臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上訴字第48號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 湯雯慧
選任辯護人 陳松甫律師（法扶）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度原訴字第10號，中華民國107 年10月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第28357 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告湯雯慧基於與何保賢共同販賣第二級毒品以營利之犯意 聯絡，由何保賢提供0000000000號行動電話予湯雯慧，由湯 雯慧與吳晨瑋聯繫毒品交易事宜，並於104 年11月6 日中午 12時9 分許，負責開門帶引吳晨瑋進入高雄市○○區○○街 00號對面何保賢與湯雯慧租屋處（下稱西陵街租屋處）與何 保賢見面，由何保賢交付價值500 元之甲基安非他命1 包予 吳晨瑋，並收取購毒金額500 元，湯雯慧以上揭方式，與何 保賢共同販賣甲基安非他命予吳晨瑋1 次。因認湯雯慧此部 分所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌（即起訴書附表編號5部分）。
㈡被告湯雯慧基於與何保賢共同轉讓第二級毒品之犯意聯絡， 由何保賢於105 年1 月29日以0000000000號行動電話先與洪 崇益聯繫轉讓甲基安非他命事宜，由湯雯慧於105 年1 月29 日下午1 時19分許負責開門帶引洪崇益至高雄市○○區○○ 街000 號13樓之2 何保賢與湯雯慧租屋處（下稱榮德街租屋 處）與何保賢見面，由何保賢無償轉讓甲基安非他命1 包予 洪崇益，湯雯慧以此方式，與何保賢共同轉讓甲基安非他命 予洪崇益1 次。因認湯雯慧此部分所為涉犯毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編號 9部分）。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。又犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審
理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨）。從而，被告湯雯慧及 其辯護人雖爭執證人何保賢、吳晨瑋等人警詢之陳述為被告 以外之人於審判外陳述之證據能力，然依以上開說明，本院 就此等傳聞證據是否例外具有證據能力，自均無論述認定之 必要，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎 。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定； 又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。四、本件公訴意旨認被告湯雯慧涉犯上揭販賣第二級毒品罪嫌及 轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以原審共同被告何保賢於偵查 中之供述、證人吳晨瑋及洪崇益於偵查中之證述，及附表編 號1 、2 、3 所示通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告 湯雯慧堅詞否認有何上揭公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯 行及轉讓第二級毒品犯行；關於被告湯雯慧被訴於104 年11 月6 日與何保賢共同販賣甲基安非他命部分，被告湯雯慧雖 不否認有於104 年11月5 日至11月6 日代接聽何保賢行動電 話而與吳晨瑋通話，並於104 年11月6 日12時9 分開門帶引 吳晨瑋進入上揭西陵街租屋處與何保賢見面等情，然辯稱伊
和何保賢是情侶關係，共同住在上開西陵街租屋處，因何保 賢在忙，伊才幫忙接聽電話，並不知悉何保賢和吳晨瑋要進 行毒品交易等語。關於湯雯慧被訴於105 年1 月29日與何保 賢共同轉讓甲基安非他命部分；被告湯雯慧雖不否認其於於 105 年1 月29日下午1 時19分，經何保賢指示開門讓洪崇益 進入上開榮德街租屋處與何保賢見面等情，然辯稱當天是何 保賢自己接聽電話，就叫伊下去開門帶洪崇益上來，伊上來 後在客廳，並不清楚何保賢和洪崇益在房間裡作什麼等語。 被告湯雯慧之辯護人提出辯護意旨略以：被告湯雯慧固不否 認為何保賢接電話指引證人，以及下樓為證人開門等情事， 然被告主觀上並未能知悉吳晨瑋、洪崇益等人前往找與何保 賢究為何事，尚難逕指湯雯慧係明知吳、洪二人與何男間有 買賣、轉讓第二級毒品之合意；且依證人洪崇益於警詢、偵 訊之陳述，證人洪崇益均未有表示曾向湯雯慧談及前往找何 男均係以施用第二級毒品為目的之情形，則湯雯慧辯稱並不 知悉何男與吳、洪二人之間於起訴書附表編號5 、9 所載時 地是否有買賣、轉讓第二級毒品合意乙情，應屬可採。湯雯 慧主觀上既不知渠等有買賣或轉讓第二級毒品之情事，自無 檢察官起訴意旨所指之販賣、轉讓第二級毒犯行及檢察官上 訴意旨所稱有幫助轉讓第二級毒品之不確定故意甚明。五、經查：
㈠關於被告湯雯慧被訴於104 年11月6 日12時9 分與何保賢共 同販賣甲基安非他命予吳晨瑋部分：
⒈證人即共同被告何保賢於警詢時雖陳稱：湯雯慧係伊同居女 友，有時會幫伊處理販賣甲基安非他命事宜云云（見警卷第 1 頁），並於原審供稱：湯雯慧幫伊接聽電話，應該知道吳 晨瑋打伊電話係要購買毒品云云（見原審訴一卷第59頁）， 復於原審審理時陳稱：因為吳晨瑋每次找伊都和毒品有關， 至少是要吸食毒品，所以伊認為湯雯慧應該知道吳晨瑋於10 4 年11月6 日來找伊是要買毒品云云（見原審訴二卷第80頁 背面至第81頁）。然何保賢上開供述，無非係以湯雯慧與其 同居共同生活，曾見其分裝毒品，且知悉其與吳晨瑋均有施 用毒品之惡習等情（見原審訴二卷第82頁背面至第83頁）， 作為推測湯雯慧應該知悉其本次係販賣第二級毒品予吳晨瑋 之依據，推測之詞，自不得逕資為認定被告湯雯慧有與何保 賢共同為本次販賣第二級毒品予吳晨瑋之犯行甚明。至於， 湯雯慧於警詢時雖亦陳稱：伊和何保賢係男女朋友，且自己 有施用毒品，知道何保賢有在販賣甲基安非他命等語（見警 卷第19頁背面），固可認定湯雯慧知悉何保賢有在販賣毒品 之事實，然尚難憑此即可據以推認被告湯雯慧必也一定知悉
何保賢本次販賣第二級毒品予吳晨瑋之事實。再參諸何保賢 所述，吳晨瑋來電聯絡未必均出於購買毒品之目的，另亦有 打電話後過來一起施用毒品之可能，是僅憑湯雯慧知悉何保 賢有從事販賣毒品行為及知悉吳晨瑋染有吸毒惡習等情，仍 難驟斷吳晨瑋於前揭公訴意旨一㈠所示時間、地點找何保賢 前或期間，湯雯慧必然確已知悉何保賢與吳晨瑋二人將進行 第二級毒品買賣交易之內容。況證人何保賢、吳晨瑋二人均 從未指稱其等於前揭公訴意旨一㈠所示時間、地點進行第二 級毒品買賣交易前，已將此毒品買賣之事，明確告知湯雯慧 ，從而，何保賢前揭指稱湯雯慧接聽吳晨瑋電話時，應該知 悉其二人將進行毒品交易云云，依上開說明，應僅屬何保賢 個人主觀臆測之詞，並無任何證據足資佐證何保賢上開說詞 為真實可信。按共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大 體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他 共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不 利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他 共犯犯罪事實之認定，即尚須有其他補強證據予以佐證，始 得採為共同被告不利認定之證據。準此以觀，上開何保賢指 述稱被告湯雯慧應該知道伊此次販賣毒品予吳晨瑋云云，既 係何保賢推測之詞，且無其他補強證據足資佐憑，自難逕採 為公訴意旨一㈠所指湯雯慧涉犯販賣第二級毒品罪嫌之證據 。
⒉公訴意旨固舉附表編號1 至3 之通訊監察譯文為證，欲補強 上開何保賢指述之憑信性。觀此監察譯文，固可見吳晨瑋於 104 年11月5 日晚上6 時47分許至11月6 日中午12時9 分許 ，曾多次撥打何保賢持用之0000000000號行動電話，均由湯 雯慧代為接聽，且湯雯慧對其曾接聽何保賢行動電話而與吳 晨瑋通話如附表編號1 至所示內容，並不爭執。且參以附表 編號1 之對話內容，固可見湯雯慧與吳晨瑋談話中，何保賢 突喊稱：「跟他講，我過去左營的時候再打給他啦」等語， 向吳晨瑋告稱其去向，欲憑其與吳晨瑋間默契以便後續連絡 見面之進行，然何保賢此言詞內容，於客觀文義上，僅表明 其動向，旁人實難憑此認知與毒品買賣交易有關，而卷內並 無充分證據足證湯雯慧於主觀上可理解此為毒品交易之約定 ，自難憑此通話內容，據以推認湯雯慧對何保賢與吳晨瑋嗣 後將進行之毒品買賣交易乙事，必然知情。復細究附表編號 1 至3 所示湯雯慧與吳晨瑋之對話內容，僅見吳晨瑋頻頻請 託湯雯慧與何保賢抵達左營後需主動聯絡，並於附表編號3 對話中表明已抵達上開公訴意旨一㈠所載之地點等情，並無
明顯關涉毒品買賣交易之對話內容，從而上開監察譯文，雖 可供認定湯雯慧引導吳晨瑋前往上開公訴意旨一㈠所載地點 與何保賢見面之情，然尚難直接證明湯雯慧接聽電話及開門 帶引吳晨瑋進入時，確已知悉何保賢與吳晨瑋將進行第二級 毒品買賣交易之情，是縱湯雯慧嗣於何保賢與吳晨瑋進行毒 品交易時，與其二人在同一處所內，仍難憑此反推論湯雯慧 就此次毒品交易與何保賢具有犯意聯絡及行為分擔甚明。此 外，卷內並無其他任何足資佐認湯雯慧事前或事中知悉何保 賢要販賣第二級毒品予吳晨瑋之積極證據，上揭共同被告何 保賢之主觀臆測之詞及上開無關涉販賣毒品對話或暗語之監 聽譯文內容，既不得資為不利被告湯雯慧之認定。本件自難 僅憑被告湯雯慧有代何保賢接聽電話而與吳晨瑋有如附表所 載之電話交談內容及曾開門引導吳晨瑋進入上開西陵街租屋 處，使吳晨瑋與何保賢見面，即逕推認湯雯慧知悉何保賢此 次係要販賣第二級毒品予吳晨瑋，而與何保賢有共同販賣第 二級毒品之犯意聯絡與行為分擔甚明。檢察官上訴意旨以縱 認被告湯雯慧不知吳晨瑋係欲向何保賢購買毒品，然其當得 以預見吳晨瑋找何保賢，極可能係為向何保賢索取毒品，竟 仍幫何保賢傳話予吳晨瑋，表示到左營時會打電話給吳晨瑋 ，嗣後並開門讓吳晨瑋進入與何保賢碰面，當有幫助轉讓毒 品之不確定故意云云；然被告湯雯慧既不知吳晨瑋此次係欲 向何保賢購買毒品，且吳晨瑋找何保賢僅係有可能共同施用 毒品，況每次所共同施用之毒品，亦不一定係何保賢提供， 此為何保賢於警、偵訊中所供明，則被告湯雯慧如何能肯定 明確知悉此次吳晨瑋來找被告之目的，一定係共同施用何保 賢所提供之毒品？檢察官上訴意旨指稱被告湯雯慧得以預見 吳晨瑋找何保賢，「極可能」係為向何保賢索取毒品云云， 顯出於推測，而非有明確積極之證據，足以佐認被告湯雯慧 得以預見吳晨瑋找何保賢，「確」係為向何保賢索取毒品施 用，故檢察官此部分上訴意旨之主張，洵非可採。 ㈡關於被告湯雯慧被訴於105 年1 月29日13時19分與何保賢共 同轉讓甲基安非他命予洪崇益部分：
⒈證人即共同被告何保賢於原審審理時固陳稱：當天係湯雯慧 下樓去幫洪崇益開門，湯雯慧應該知道洪崇益來就是要吸食 毒品，因為洪崇益來伊家，伊們一定會吸食毒品云云（見原 審訴二卷第81頁背面至第82頁）。然證人何保賢於原審審理 時，接受詰問已明確證稱：洪崇益來伊家施用甲基安非他命 的毒品來源並不一定，有時洪崇益也會自己帶等語（見原審 訴二卷第82頁），此一證詞，核與證人洪崇益於原審審理時 證稱：伊常常帶自己的毒品去何保賢住處吃，因為一直吃別
人的不好意思等語（見原審訴一卷第148 頁），悉相符合。 ，準此以觀，縱認何保賢所述湯雯慧知悉洪崇益每次來其住 處均會施用毒品乙節屬實，仍難排除洪崇益在何保賢住處內 所施用之毒品係自行攜帶之可能性，從而，證人何保賢指稱 湯雯慧幫洪崇益開門前應知悉其將轉讓甲基安非他命予洪崇 益施用云云，應屬證人何保賢個人臆測之詞，並無其他積極 證據足資佐認何保賢之證述為真實可信。況何保賢與湯雯慧 被訴本次共同轉讓第二級毒品之犯行間，具有共犯關係，共 犯所為不利之陳述，尚須有其他積極證據資為補強，始得採 為共同被告不利之認定。準此，上開何保賢推測性之證述， 尚難逕採為公訴意旨一㈡所指湯雯慧涉犯轉讓第二級毒品犯 行之證據。
⒉公訴意旨固舉通訊監察譯文（詳見警卷第3 頁反面），欲補 強何保賢上開之證述為可信。然觀此部分之監察譯文內容， 全係何保賢與洪崇益間對話，湯雯慧未參與其中，內容僅見 洪崇益表示其已抵達何保賢住處，並抱怨何保賢遲不開門， 何保賢遂以「小雯下去了啦」等語加以安撫，僅可佐證湯雯 慧於二人通話完畢後開門帶引洪崇益入內之事實，然尚難徒 憑此部分之通話內容，逕推認湯雯慧下樓開門前，必然已知 悉何保賢將轉讓甲基安非他命供洪崇益施用之事實。至於， 被告湯雯慧於警詢及偵訊時，固曾供稱：伊帶引洪崇益上樓 後就在客廳，洪崇益則和何保賢一起進房間吸毒等語（見警 卷第19頁背面、偵卷第130 頁），而可疑其於原審審理時所 辯其不清楚洪崇益和何保賢在房間裡作什麼事云云，為虛妄 之詞；惟縱認湯雯慧確知悉何保賢與洪崇益在房間內共同施 用毒品，然依前揭說明，洪崇益既有可能係自己帶毒品來與 何保賢一起施用，自無法排除洪崇益本次係施用自己帶來的 毒品之可能性，而非必然係施用何保賢轉讓之第二級毒品， 準此以觀，自不能徒以證人何保賢上開湯雯慧應該知悉洪崇 益來找伊施用毒品之證述及被告湯雯慧上揭洪崇益與何保賢 進入房間施用毒品之供述，而逕推認被告湯雯慧下樓幫洪崇 益開門前，必已知悉何保賢將轉讓甲基安非他命1 包予洪崇 益施用甚明。此外，卷內並無其他足資補強上開何保賢證詞 及湯雯慧供詞之積極證據，本件自不得僅憑上揭共同被告何 保賢之主觀臆測之詞，及不足資為補強證人何保賢證詞之監 聽譯文內容，遽為不利於湯雯慧之認定。公訴意旨所提出之 上揭各項事據，顯不足以證明被告湯雯慧有公訴意旨一㈡所 載與何保賢共同轉讓甲基安非他命之犯行。檢察官上訴意旨 ，以上揭事證，堪認被告湯雯慧得以預見洪崇益找何保賢， 極可能係為向何保賢索取毒品，竟仍受何保賢之託，下樓開
門讓洪崇益進入而與何保賢碰面，即有幫助轉讓毒品之不確 定故意云云，然洪崇益來找何保賢施用毒品，有時係自己帶 毒品來與何保賢一起施用，已如前述，既非每次施用均係何 保賢所提供之毒品，則在無其他積極證據足以明確證明被告 湯雯慧事前知悉此次洪崇益係來施用何保賢提供之毒品，自 不得以推測之方式，推認被告湯雯慧得以預見洪崇益找何保 賢，「極可能」係為向何保賢索取毒品施用甚明，檢察官此 部分之上訴意旨所稱「極可能」，係出於推測，洵非可採。六、綜上所述，本件公訴人所舉湯雯慧涉嫌與何保賢共同販賣甲 基安非他命予吳晨瑋1 次、共同轉讓甲基安非他命予洪崇益 1 次之事證，既未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其 為真實之程度，被告湯雯慧被訴此部分犯罪，自屬不能證明 。此外，依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足資認 定湯雯慧有何公訴意旨所指販賣、轉讓第二級毒品之犯行， 揆諸前揭說明，不能證明被告湯雯慧此部分之犯罪，自應為 被告湯雯慧無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告湯雯慧犯販賣、轉讓第二級毒品罪 ，而為被告湯雯慧無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨 ，猶執前詞，指摘原判決此部分諭知被告湯雯慧無罪為不當 ，為無理由，應予駁回。
八、至於，原審就共同被告劉育卉判決有罪及無罪部分，經被告 劉育卉及檢察官分別提起上訴，本院已另定期審理中，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
被告湯雯慧不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 郭蘭蕙
附表：
┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬───────────────────┐
│編號│通話時間 │監察門號 │聯絡│通話門號 │通話內容即監察譯文 │
│ │ │ │方向│ │ │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤
│1 │104年11月5│0000000000│← │0000000000│湯雯慧：喂？ │
│ │日晚上6時 │ │ │ │吳晨瑋：阿豐！阿豐！我啦！ │
│ │47分58秒 │ │ │ │湯雯慧：阿豐～什麼事？ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：阿～他呢？賢仔人呢？ │
│ │ │ │ │ │湯雯慧：在忙！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：在忙喔？ │
│ │ │ │ │ │湯雯慧：嗯！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：喔！他回來的話！叫他密我！謝謝│
│ │ │ │ │ │ ！ │
│ │ │ │ │ │（背景聲即何保賢：跟他講～我過去左營的│
│ │ │ │ │ │時候再打給他啦！） │
│ │ │ │ │ │湯雯慧：好！到左營再打給你啦！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：好！拜拜！ │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤
│2 │104年11月5│0000000000│← │0000000000│湯雯慧：喂？ │
│ │日晚上6時 │ │ │ │吳晨瑋：妳有我電話吧！ │
│ │49分31秒 │ │ │ │湯雯慧：有啦！有！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：那妳到左營再打電話給我！謝謝！│
│ │ │ │ │ │湯雯慧：喔！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：感謝妳！ │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────────────────┤
│3 │104年11月 │0000000000│← │000000000 │吳晨瑋：喂？你們在左營哪裡？ │
│ │6日中午12 │ │ │ │湯雯慧：一樣啦！一樣啦！ │
│ │時9分42秒 │ │ │ │吳晨瑋：一樣？哪裡？ │
│ │ │ │ │ │湯雯慧：就是之前住的這邊啊！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：是喔？ │
│ │ │ │ │ │湯雯慧：嗯啦！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：你說那個小巷子裡面喔？ │
│ │ │ │ │ │湯雯慧：嗯啦！嗯啦！ │
│ │ │ │ │ │吳晨瑋：好！OK！我到了，嗶嗶啊！ │
└──┴─────┴─────┴──┴─────┴───────────────────┘