臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第66號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁任賢
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服
臺灣高雄地方法院106 年度侵訴字第22號，中華民國107 年6 月
15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字
第22173 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、乙○○於民國104 年9 月底某日，透過手機APP 程式「遇見 」（下稱「遇見」程式）認識暱稱為「蟹老闆」之代號0000 甲00000號女子（91年9 月上旬生，真實姓名年籍詳卷，下稱 甲女），旋於數日間之某日凌晨（約0 時許），與甲女約在 甲女住處附近之高雄市○○區○○國中門口見面，乙○○駕 駛車牌號碼0000甲00 號自用小客車、甲女騎腳踏車前往，2 人見面後，甲女裝扮雖較為成熟，仍向乙○○表示其尚未滿 14歲（即虛歲14歲）及有從事性交易行為，詎乙○○竟已知 悉甲女為未滿14歲之女子，而基於與未滿14歲之人為有對價 之性交行為之犯意，在○○國中大門外右側道路上之上開小 客車內，由甲女為其口交（俗稱「吹喇叭」）而為性交行為 1 次，並支付新臺幣（下同）500 元予甲女。二、嗣甲女因涉及多起援交案件於104 年10月8 日遭安置，其使 用之手機乃由其母即代號0000甲00000A （下稱A 女）代為保 管。詎乙○○約於104 年10月13日，又透過「遇見」程式傳 送訊息予「蟹老闆（甲女）」，A 女見狀即假冒甲女及使用 「蟹老闆」帳號與乙○○互動，因乙○○傳送之訊息有「有 接了哦？」、「妳真的要透過經濟（註：經紀）？」、「妳 有說過啊，14，不是嗎？」、「像上次在車上妳就說，有聽 過車震，妳還沒做過，那時候妳的表情很害羞」、「雖然現 在好想妳幫我口交」、「噗，妳是說嘴吧嗎？」、「上次給 妳500 」等（雙方傳送訊息之詳細內容詳如附表所示），A
女乃於同年月18日23時許向警方報案，並為查出乙○○之身 分，乃以「蟹老闆」之名義與乙○○相約於翌日（19日）晚 間（依雙方傳送訊息內容，約為20時30分許）在高雄市○○ 區○○大樓旁（即甲女住處附近之巷弄，住址詳卷）見面， 乙○○（當時髮型為剃去二側頭髮，僅留中央長髮綁為辮子 ）依約駕駛上開小客車前往等候，為警當場盤查身分，而循 線查悉上情。
三、案經A 女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等 個人基本資料。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯 兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項、刑法第227 條第 1 項與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪嫌，屬上開法律 所稱性侵害犯罪，依上開規定，是本判決之內容不予揭露被 害人甲女、甲女之母（即A 女）、甲女就讀之學校等足資識 別甲女身分之資訊，而以代號、非全稱方式代替之，合先敘 明。
㈡證據能力
⒈被告、辯護人均爭執證人即被害人甲女警詢、證人即告訴人 A 女警詢及偵訊（未具結）陳述之證據能力。經查： ⑴證人A女警詢、偵訊（未具結）陳述─均無證據能力 證人A 女警詢、偵訊（未具結）所述，核與其於原審所證內 容大致相符，則其警詢、偵訊中所述已成為審判中陳述之一 部，自得逕採審判中之陳述，並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，復為被告 所爭執。是應認證人A 女警詢、偵訊（未具結）之陳述，均 不具證據能力。
⑵至於證人甲女2 次警詢陳述，其中104 年10月8 日初次警詢 內容，並未指訴被告（僅就其與其他人為性交易之過程、次 數為陳述），105 年3 月3 日第二次警詢內容，則經本院認 定其係將與其他人之性交易情節為誤為本件之情節，並未執 該指述性交易之內容供為被告本件犯罪事實認定之依據，而 係供為對辯護人質疑之判斷（理由均詳如後述）。另甲女第 二次警詢、偵訊或本院證述內容不符部分，何者為可採，則
詳如後述，併此說明。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用其他屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據 程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意 有證據能力（見本院卷第46甲48 頁），本院並依被告聲請傳 訊證人甲女到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
二、實體部分
㈠訊據被告固坦認於104 年10月19日晚間遭員警盤查身分前， 有與冒被害人甲女身分之告訴人A 女，為如附表所示之傳送 訊息內容，並曾於同年9 月底間某日在高雄市○○區○○國 中門口第一次與甲女見面等節，惟矢口否認有與甲女為對價 性交易犯行，辯稱：「第一次和甲女見面時，甲女上我的車 ，之後就拿出手機翻照片給我看，說她現在有在『做』，問 我要不要，我被嚇到，就直接說我不要，她又翻她同學的照 片給我看，問我要不要，我也說不要，後來她就跟我說不然 用嘴巴500 元就好，但是我還是拒絕她，她還是一樣翻照片 給我看，後來我跟她說我還有事要先走了，她就下車騎腳踏 車走了」（見本院卷第43、144 頁）、「我看甲女像16、17 歲，後來她直接表明，一般正常人都會想走，我就直接拒絕 她」（見原審卷第21頁背面、136 頁背面）云云。 ㈡經查：
⒈被害人甲女之年齡及其就本件之指訴
⑴被害人甲女係91年9 月上旬生，有甲女之代號與真實姓名對 照表在卷可憑（見原審彌封卷第1 頁），其於104 年9 月底 某日與被告第一次見面（亦僅有該次見面）時，實際年齡為 13歲0 月（即虛歲14歲）；又觀諸甲女於105 年11月29日偵 訊時所拍攝之照片（見原審彌封卷第8 頁），其外型尚屬稚 嫩，並無長相、氣質特別早熟之情形。
⑵被害人甲女就其暱稱為「蟹老闆」，於104 年9 月底某日， 透過「遇見」程式認識被告，後於數日間之某日凌晨，在其 住處附近之○○國中大門外與當時髮型為「剃去二側頭髮、
僅留中央長髮綁為辮子」之被告見面，再進入被告駕駛之車 牌號碼0000甲00 號小客車內，並向被告稱未滿14歲（「有稍 微聊天一下，當時我有跟他提到我未滿14歲」、「見面時， 我有跟被告講我未滿14歲，被告起初不相信，他看我的樣子 不像是未滿14歲，後來就半信半疑」，見本院卷第137 、13 8 頁），後在該國中右側道路上之被告小客車內，為被告口 交（「吹喇叭」），並因此獲得500 元酬勞等節，業據證人 即被害人甲女指述在卷（見本院卷第137甲140 頁）；且甲女 並於105 年3 月3 日第二次警詢指認被告口卡照片（警卷17 頁被告有戴眼鏡之照片）；復有被告於105 年11月29日拍攝 之髮型照片（剃去二側頭髮，僅留中央長髮綁為辮子，被告 自承此亦為當日與甲女見面時之髮型）、被告與甲女見面現 場之GOOGLE MAP街景圖在卷可憑（見偵卷第33甲34 頁，本院 卷第150甲151 頁）。
⒉被告固以前詞置辯，而辯護人亦為被告辯護稱：「甲女2 次 警詢、1 次偵訊，就與被告性交易經過，係由何人介紹（『 福哥』VS『遇見程式』）、在何處交易（『花鄉汽車旅館』 VS『○○工商附近山區』VS『○○國中大門外右側道路上』 ）、是性交或性交易，前後所述均不同，而○○國中大門外 右側道路上即有該國中之警衛室，地點更屬奇怪；又甲女於 警詢指認被告之口卡照片（編號3 ），並未指出被告有特殊 造型，於105 年11月29日偵訊時仍證稱不記得被告長相，卻 於A 女指出被告之髮型（飛機頭後），始稱被告髮型為頭髮 只剩中間，其證詞可能受A 女影響」、「被告左、右眼裸視 僅0.16、0.05，並有乾眼症，必須配戴眼鏡，尤其晚上駕車 更不可能未戴眼鏡，甲女卻證稱被告於深夜駕車與其見面時 未戴眼鏡，恐係將曾與其一同外出在車上進行性交易之對象 誤認為被告」等語。惟本院審酌：
⑴依甲女歷次陳述內容（104 年10月8 日初次警詢、105 年3 月3 日第二次警詢、105 年11月29日偵訊），對辯護人上開 質疑之判斷
①甲女於104年10月8日初次警詢，是否已將與其他人性交易之 次數、過程，全數說明？是否有包含本件情節？ Ⅰ被害人甲女於104年10月8日初次警詢陳稱計與他人性交易10 次：
「透過『福哥』總共進行8次性交易，在104年9月29日到10月 7日期間，『福哥』載我前往中央大飯店等4家飯店」。 「104 年10月6 日透過『遇見』APP 程式跟一名叫『許董董 』的人進行性交易，21時34分在○○國中大門口見面，他載 我到○○工商後山○○路，找一個偏僻的路邊，在車上我幫
他口交，代價是1,000 元」。
「最後一次於104年10月7日凌晨1時許，在高雄市鳥松區大 埤路上太湖船汽車旅館性交易」（見警卷第3甲5頁）。 Ⅱ本件卷內其他性交易資料
本件卷證內另有余○政、洪○育坦認與甲女為性交易（余○ 杰為104 年9 月27日透過「遇見」程式與甲女在高雄市鳳山 區麗馨汽車旅館為全套性交易，價格3,000 元；洪○育為10 4 年9 月30日後某日透過「遇見」程式與甲女在高雄市鳳山 區花鄉汽車旅館性交易，價格2,000 元），有臺灣高雄地方 檢察署105 年度偵字第6812號檢察官緩起訴處分書（余○政 ）、106 年度調偵字第111 號檢察官緩起訴處分書（洪○育 ）在卷可憑（見外放卷內），而此均與甲女初次警詢所指10 次性交易之時間、地點不符。
Ⅲ甲女初次警詢所陳104年10月6日性交易過程與本件是否有關 ？
依甲女初次警詢所稱104 年10月6 日性交易過程為「透過『 遇見』APP 程式跟一名叫『許董董』的人進行性交易，21時 34分在○○國中大門口見面，他載我到○○工商後山○○路 ，找一個偏僻的路邊，在車上我幫他口交，代價是1,000 元 」等節，與本件頗為類似。然審酌甲女初次警詢日期為104 年10月8 日，僅距10月6 日2 天，其又能明確指出該次與「 許董董」見面之時間（21時34分），其記憶錯誤之可能性不 大，且被告自承與甲女見面之時間為104 年9 月底，已與10 4 年10月6 日有差距，而被告亦從未自稱為「許董董」，則 甲女於初次警詢所稱104 年10月6 日之口交性交易，應非本 件情節。
Ⅳ則綜合上述，甲女於104 年10月8 日初次警詢陳稱其與他人 性交易次數為10次，當僅係概略估算，並非其全部從事性交 之次數，而甲女亦非全部透過「福哥」之人媒介性交易，其 於104 年9 月27日即有透開過「遇見」程式與男子性交易之 紀錄，應認甲女初次警詢所指10次性交之情節，均非指本件 。
②甲女於105年3月3日第二次警詢、105年11月29日偵訊對本件 性交易情節之指述
Ⅰ105 年3 月3 日警詢：「我有印象是編號3 之男子（被告戴 眼鏡之口卡照片），但我只跟他發生性關係，沒有性交易， 他很高很瘦有戴眼鏡。我只記得約9 月底某日1 、2 時左右 ，我自己透過『遇見』約編號3 之男子出去玩，他開車來我 家附近載我，他後來就載我去○○區○○路的『花鄉汽車旅 館』，他說要洗澡，我也說我要泡澡，後來我們就發生性行
為了。我們發生性行為後，他沒有給予我金錢或財物」等語 （見警卷第15頁）。
Ⅱ105 年11月29日偵訊先陳稱：「有關我在警局說於105 年9 月底某日，被告跟我約在大寮的花鄉汽車旅館見面乙事，我 忘記了。我之前說有跟被告發生性關係，但沒有性交易，我 印象中有這件事，與我在花鄉汽車旅館發生性關係的人只有 一個人。當天好像是凌晨1 、2 點，我約他出來。我們約在 我家附近的○○大樓。被告開車前來，但我忘記開什麼車。 被告身材瘦高，很有骨感，約20幾歲。被告跟我約見面當天 沒有戴眼鏡。被告當天沒有對我提出性交易的要求。我們當 天開車往屏東方向到處看，我們一直在車上，開了約半小時 後到『花鄉汽車旅館』。我忘記我們在車上有無聊天」等語 （見偵卷第23甲24 頁），後經檢察官提示偵卷「遇見」APP 對話翻拍照片第13頁詢問「有關被告說『上次給妳500 』是 何意乙事？」後，證稱：「我記錯了，我剛才說的是另一個 人。我跟這個『遇見』APP 對話對象的人，有跟他口交性交 易，他有給我500 元，只有一次交易，但我忘記交易地點， 我只記得交易時間是104 年9 月底」等語（見偵卷第24頁） 。
Ⅲ則綜合甲女上開2 次就本件性交易情節之指述，確有如上前 後不一致情事，然以甲女從事性交易既達10多次，各次情節 可能類似，因此，單純提示經A 女查訪可能為男客之照片， 甲女自可能較無法區別該次性交易實際情節，則於檢察官提 示被告在「遇見」程式對話之實際內容（即A 女冒甲女身分 與被告之對話）後，乃喚起甲女之記憶，甲女因此為更正「 我記錯了，我剛才說的是另一個人。我跟這個『遇見』APP 對話對象的人，有跟他口交性交易，他有給我500 元，只有 一次交易，但我忘記交易地點，我只記得交易時間是104 年 9 月底」等語，自符事理之常。
③甲女對被告外型之指認
Ⅰ甲女於105年3月3日警詢指認被告口卡照片（見警卷17頁被 告有戴眼鏡之照片）陳稱：「他很高很瘦有戴眼鏡」等語（ 見警卷第15頁）。
Ⅱ甲女於105年11月29日偵訊就檢察官提示被告口卡照片答以 ：「（檢察官問：有無印象？）我忘了」等語（見偵卷第23 頁），並就檢察官詢以本件性交易情形，有如上②Ⅱ誤述另 一件性交易情節之情形，經檢察官提示「遇見」APP 對話翻 拍照片詢問「有關被告說『上次給妳500 』是何意乙事？」 後，始證稱：「我記錯了，我剛才說的是另一個人」等語， 業如前述，然就本件被告之長相、年紀則均表示「不記得」
（見偵卷第25頁），而於A 女表示「他（指被告）的頭髮是 剪飛機頭」等語（見偵卷第25頁）後，甲女乃陳稱：「我想 起來他的頭髮僅剩中間，看起來約28歲」等語（見偵卷第26 頁）。
Ⅲ甲女於本院證稱：「被告當時的髮型有剃掉兩邊（留）小辮 子，印象中沒有戴眼鏡」等語（本院卷第137頁背面）。 Ⅳ則綜合甲女上開陳述，確有「能VS不能指認被告口卡照片」 、被告「有VS沒有戴眼鏡」之不同，然甲女於距案發最近之 第二次警詢即已指認被告之口卡片「他很高很瘦有戴眼鏡」 ，與被告之體型、有戴眼鏡（被告身高近180 公分、配戴眼 鏡，見偵卷第31甲33 頁被告照片）之外型相符，而於距案發 後1 年餘之偵訊，其就僅見過一次面之被告口卡照片，未能 指認，當係多次從事性交易、對男客長相記憶模糊所致，迨 A 女表示被告之髮型特徵，其乃明確指出被告外型「他的頭 髮僅剩中間」；又被告亦坦認確係以上開造型在○○國中大 門外與甲女見面，應認甲女並無誤認被告之情形。 ④甲女於2次警詢、1次偵訊及本院，均未指訴本件性交易之地 點為「○○工商附近山區」
依甲女上開2 次警詢、1 次偵訊，僅有陳述104 年10月6 日 性交易地點為「○○工商後山○○路偏僻的路邊」，業如前 述，至本院訊問時，亦未指訴本件性交易地點為「○○工商 附近山區」；然而A 女卻於原審證稱：「我女兒當時跟我說 對方約在學校門口，被告開車，因為如果是往『○○國中』 方向，左邊是一家『○○超商』，我女兒說是往『○○超商 』那條小路開走，應該是開到『○○工商』的山上去進行口 交行為」等語（見原審卷第48頁），則A 女既未親見甲女性 交易事，此應係其曾聽聞自甲女某次口交性交易之地點為「 ○○工商後山○○路偏僻的路邊」，乃將該案與本件誤認為 同一事件所致。
⑤是綜上所述，以甲女從事性交易既達10多次，方式無非為俗 稱之全套、半套（即口交），與男客性交易地點非單一，而 ○○國中又與其住處有地緣關係，自可能發生與某一男客見 面地點相同、性交易情節類似或與之混淆之情形發生，因此 ，甲女於2 次警詢、1 次偵訊，出現性交易情節類似或本件 情節前後不一之陳述，自屬合理；且被告就其係於104 年9 月底間某日以「遇見」程式與甲女聯繫在○○國中門口見面 ，當時其髮型為「剃去二側頭髮、僅留中央長髮綁為辮子」 之造型，甲女並有進入其所駕駛之小客車，該小客車並未搭 載甲女離開○○國中等節，自承不諱，此均恰與甲女於本院 證述相同。則辯護人上開係由何人介紹（「福哥」VS『遇見
程式』）、在何處交易（「花鄉汽車旅館」VS「○○工商附 近山區」VS「○○國中大門外右側道路上」）、甲女有無誤 認被告之質疑，則可依被告之供述、甲女之歷次陳述（含本 院之證述），確認為「被告係於104 年9 月底間某日以『遇 見』程式與甲女聯繫在○○國中門口見面，甲女並進入被告 所駕駛之小客車，而該小客車並未搭載甲女離開○○國中前 」，至於被告與甲女該次見面後，有無為性交易，則依下列 事證認定之。
⑵依如附件所示被告與冒甲女身分之A 女在「遇見」程式對話 內容（見原審彌封卷《即相關資料之原本卷，原審卷內有遮 隱被害人資料後之相同影本》第57甲59 、61甲67 、69頁） 所呈現之意涵觀察
①於附件編號1 對話內容中，被告詢問甲女（實為A 女，以下 以實際對話者A 女稱之）「有接了哦？」、「妳真的要透過 經濟（註：經紀）？」「原本想找妳，但妳還要透過別人」 等語，顯示被告不僅知悉甲女原即有從事性交易，亦透露出 有意「再找（原本想找妳）」甲女為性交易之訊息，此與被 告所辯「甲女說她現在有在『做』，問我要不要，我被嚇到 ，就直接說我不要」等語，明顯不同；又於A 女偽詢以「你 知道我幾歲？」時，被告毫無疑問反問「妳有說過啊，14， 不是嗎？」，並稱「像上次在車上妳就說，有聽過車震，妳 還沒做過，那時候妳的表情很害羞」，亦顯示被告前次（即 第一次）與甲女見面時，2 人尚且聊及車震事（即在車內為 性交行為），並知悉甲女虛歲為14歲（依我國國情，一般人 均答以虛歲），此亦與被告辯稱「我看甲女像16、17歲，後 來她直接表明，一般正常人都會想走」等語，全然不符。 ②於附件編號2 對話內容中，被告向甲女（實為A 女）稱「雖 然現在好想妳幫我口交」，A 女虛應「ㄆㄆ」，被告再主動 詢以「難不成，現在過去，妳要幫我在車上弄出來，明天在 約妳嗎？」，除意含被告有意要甲女「幫我在車上弄出來（ 即口交）」外，亦顯露被告要甲女為其口交之特殊場所（在 車上）此一訊息；又於A 女再偽詢以「你要給錢錢ㄇ？」， 被告詢以「弄出來多少= = 」，A 女偽稱「同學說1,500 」 ，被告再詢以「如果今天給妳，明天在約妳，要多少啊？」 ，A 女偽稱「上次你給我多少？我忘記ㄌ，好久」，被告再 次確認性交易內容「妳是說嘴吧嗎？」，A 女虛答「嗯」， 被告即答以「上次給妳500 」，顯示被告就性交易之內容確 認為「嘴吧」「弄出來」時，即答以「上次給妳500 」，則 被告辯稱係「因甲女口交收費開價1,500 元，我覺得太貴， 才騙甲女說上次口交500 元，以避免甲女約出來後坐地起價
」云云，與上開對話前後內容呈現之意涵明顯有違。 ③綜上，如附表所示之訊息內容，雖非被告與A 女之所有各次 對話內容（A 女表示「原先存檔的手機已經壞掉，能提供的 資料均已提出《見原審卷第24頁背面》；被告則表示「怕之 後問題越來越多，已刪除對話內容《見原審卷第140 頁》」 ，致亦無法提出全部各次訊息內容），惟綜合上開被告稱「 原本想找妳」、「雖然現在好想妳幫我口交」、「妳要幫我 在車上弄出來」等已透露有意「再」與甲女為性交易，及「 像上次在車上妳就說，有聽過車震，妳還沒做過，那時候妳 的表情很害羞」誘引甲女，更於A女偽詢以「你知道我幾歲 ？」、「上次你給我多少？我忘記ㄌ，好久」時，毫無疑問 稱「妳有說過啊，14」、「妳是說嘴吧嗎？」、「上次給妳 500」等訊息內容上下文一併觀察，實已顯示被告第一次與 甲女見面時，所處場所（車上）、行為（有關性行為之聊天 內容、口交）、金額（500元），及知悉甲女之年紀（虛歲 14歲）。
⒊是綜合甲女於105 年11月29日偵訊後半段之指訴、本院之指 訴，及如附表所示訊息內容上下文一併觀察、互為勾稽，應 認甲女指訴其於104 年9 月底某日凌晨許（約0 時許），在 ○○國中大門外右側道路上之被告小客車內，有為被告為口 交性交易行為，並因此獲得500 元報酬等節，符於事實而可 信。至於：
⑴甲女於105 年3 月3 日第二次警詢、105 年11月29日偵訊初 始之陳述，係將其與他人之性交易情節為誤為本件情節，則 業經說明如前（上開⒉⑴②所載），自無從執此為被告有利 之認定。
⑵辯護人認本件性交易地點「○○國中大門外右側道路上，旁 邊即有該國中之警衛室，地點奇怪」等語。惟本件既發生於 凌晨，路上行人、車輛本即稀少，場所又在車內，於深夜、 車門及車窗關閉情況下，自車外自不容易看清楚車內情形， 乃有人利用此一特性，行所謂車震之性行為。是本件性交易 地點在「○○國中大門外右側道路上之被告小客車內」，並 無何奇怪之處。
⒋綜上所述，被告上開辯解，為圖卸刑責、避重就輕之詞，不 足採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
㈢新舊法比較適用、論罪
⒈新舊法比較適用
⑴按行為後法律有變更者，應適用刑法第2 條第1 項之從舊從 輕主義規定，而所謂法律有變更，係包括構成要件之變更而
有擴張或限縮，或法定刑度之變更；若新、舊法之條文內容 雖有所修正，然該修正無關乎構成要件內容之不同或處罰之 輕重，而僅為文字、文義之修正，或原有實務見解、法理之 明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則 非屬刑法第2 條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問 題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院10 0 年度臺上字第1616號判決意旨參照）。
⑵兒童及少年性交易防制條例於104 年2 月4 日修正公布，更 名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106 年1 月1 日 起施行。新修正兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項規 定：「與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依 刑法之規定處罰之」，與修正前兒童及少年性交易防制條例 第22條第1 項規定：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑 法之規定處罰之」，僅文字、文義之修正及條次之移列，揆 諸前揭說明，非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自 不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法即兒童及少年 性剝削防制條例第31條第1 項。又兒童及少年性剝削防制條 例第31條第1 項本身並無「刑」之規定，僅明文「依刑法之 規定處罰之」，然與未滿14歲、14歲以上未滿16歲之人為有 對價之性交行為者，當係合意之性交行為，自應依交易對象 之年齡，分別適用刑法第227 條第1 項、第3 項規定處斷。 ⒉論罪
核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項 之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，而應依刑法第22 7 條第1 項之對於未滿14歲女子為性交罪處罰。 ㈣原判決撤銷之理由
⒈原審認被告本件犯行事證明確，而為論罪科刑，固非無見。 惟本件性交易地點為「○○國中大門外右側道路上之被告小 客車內」，業如前述，原審認係在「○○工商附近山區某處 」，尚有違誤；又被告業與甲女、A 女達成民事和解，已全 數給付和解款項各15萬元、5 萬元完畢，有本院107 年9 月 17日調解程序筆錄及調解紀錄表、郵局匯款憑證影本在卷可 憑（見本院卷第69甲73 、78頁），雖被告於本院仍否認犯罪 ，惟已稍稍彌補甲女、A 女之精神損害，犯罪後態度已有改 善，量刑基礎自已變更，原審未及審酌於此而為量刑，亦有 未恰。
⒉檢察官以被告否認犯罪，未獲A 女諒解，原審量刑過輕；被 告則否認犯罪為由，均提起上訴。經查，被告確有本件犯行 ，業經本院認定、論述如上，且被告犯罪後態度已有改善， 是檢察官、被告上訴均為無理由，惟原決既有上開違誤之處
，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈤量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲女僅為虛歲14歲 之少女，仍以金錢為餌，使思慮及性自主能力均未臻成熟之 甲女與之為口交性交易，此舉對甲女未來身心發展、男女間 正常相處、金錢觀念，均產生不良影響，所為亦危害社會善 良風俗，實不足取，且犯後未能坦然面對錯誤，多所隱瞞， 亦有不該；另斟酌被告尚無前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑（見本院卷第133 頁），已與甲女、A 女達 成民事和解並全部履行完畢，暨其具高職畢業學歷、目前從 事物流工作、已婚、家中有父母、岳父母、妻子、小孩及犯 罪之動機、手法、目的、原審之量刑等一切情狀，量處有期 徒刑3 年2 月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條第31條第1 項，刑法第11條前段、第227 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳張貽琮起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
刑法第227條第1項
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。附表
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│編號│訊息時間（截│訊息內容 │
│ │圖所在頁數）│（其中甲女部分，為A女冒甲女身分發文） │
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│1 │104.10.13 │被告：好久不見。 │
│ │（原審彌封卷│甲女：恩恩，剛回家。 │
│ │《即相關資料│被告：有接了哦？ │
│ │之原本，原審│甲女：恩。 │
│ │卷內有遮隱被│被告：妳真的要透過經濟（註：經紀）？ │
│ │害人資料後之│甲女：恩。 │
│ │相同影本》第│被告：蛤，是哦。唉。 │
│ │61甲65頁） │甲女：沒錢。 │
│ │ │被告：原本想找妳，但妳還要透過別人。 │
│ │ │甲女：你知道我幾歲？ │
│ │ │被告：妳有說過啊，14，不是嗎？ │
│ │ │甲女：恩，太小ㄌ。 │
│ │ │被告：所以妳不能自己私下嗎？ │
│ │ │甲女：呃... │
│ │ │被告：怎麼了？ │
│ │ │甲女：我有跟你說過ㄌ嗎？ │
│ │ │被告：說過什麼？ │
│ │ │甲女：我ㄉ價錢。 │
│ │ │被告：印象中好像有. . . 我也忘了。一段時│
│ │ │ 間沒跟妳聊了。 │
│ │ │甲女：恩。 │
│ │ │被告：嗯啊，方便說多少嗎？ │
│ │ │甲女：4,500。 │
│ │ │被告：之前我好像沒記得那麼多。 │
│ │ │甲女：哦。 │
│ │ │被告：像上次在車上妳就說，有聽過車震，妳│
│ │ │ 還沒做過，那時候妳的表情很害羞。 │
│ │ │甲女：ㄆㄆ。 │
│ │ │被告：哈哈，妳人不錯啦。 │
│ │ │甲女：ㄏㄏ。 │
│ │ │被告：別踩點。 │
│ │ │甲女：你也是ㄚ。 │
│ │ │被告：我？ │
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│2 │未顯示時間 │被告：我還怕妳手機在車上摔壞了。 │
│ │（原審彌封卷│甲女：因為已經壞ㄌ。 │
│ │第66頁） │被告：= = │
│ │ │甲女：螢幕摔壞ㄌ，上次ㄅ是有看到？ │
│ │ │被告：有啊，我知道啊。 │
│ │ │甲女：麻麻說找時間送修 │
│ │ │被告：嗯。 │
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│3 │未顯示時間 │被告：雖然現在好想妳幫我口交。 │
│ │（原審彌封卷│甲女：ㄆㄆ。 │
│ │第67、57頁）│被告：難不成，現在過去，妳要幫我在車上弄│
│ │ │ 出來，明天在約妳嗎？ │
│ │ │甲女：你要給錢錢ㄇ？ │
│ │ │被告：弄出來多少= = │
│ │ │甲女：同學說1,500。 │
│ │ │被告：妳要收我1,500哦？ │
│ │ │被告：如果今天給妳，明天在約妳，要多少啊│
│ │ │ ？ │
│ │ │甲女：上次你給我多少？我忘記ㄌ，好久。 │
│ │ │被告：噗，妳是說嘴吧嗎？ │
│ │ │甲女：嗯。 │
│ │ │被告：上次給妳500。 │
│ │ │甲女：嗯。 │
│ │ │被告：恩啊，所以？ │
│ │ │甲女：好拉。 │
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│4 │104.10.19 │甲女：還在嗎？ │