臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 吳進龍
選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年
度侵訴字第36號，中華民國107 年1 月9 日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第648 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑捌年；又犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○為Ａ女（卷內代號0000000000號，詳細年籍資料詳卷 ）之前男友，2 人並共同經營美容美睫店。緣丙○○不滿Ａ 女與其分手並結交新歡，故先於民國105 年11月22日，向Ａ 女佯稱客人指定Ａ女服務，誘使Ａ女至2 人共同經營，位於 屏東縣屏東市之美睫店（詳細地址及美睫店名稱均詳卷）， 並於當日11時許，基於以欺瞞方式使人施用第四級毒品及以 藥劑對女子為強制性交之犯意，於烹煮四物雞湯時，在盛裝 予Ａ女之雞湯內，伺機摻入第四級毒品氯硝西泮（學名為Cl onazepam）。嗣Ａ女於同日11時48分許，因氯硝西泮藥效發 作而感到昏沉之際，丙○○便假意攙扶Ａ女進入美睫店後方 房間內，並於Ａ女在房間內昏睡而喪失意思決定能力之狀態 下，於同日11時48分至13時38分間某時許，以其性器官進入 Ａ女性器官之方式，違反Ａ女意願對Ａ女強制性交1 次得逞 。
二、又丙○○於於上開時間，在美睫店後方房間內，另起竊錄他 人身體隱私部位之犯意，以Ａ女所持有具拍照功能之行動電 話，在上開事實一之強制性交過程中，擅自以照相方式，竊 錄含Ａ女胸部及陰部之身體隱私部位之2 人性交過程照片4 張（下簡稱Ａ女裸照）。嗣於同日15時19分許，偽以Ａ女名 義，將上開4 張照片傳送予Ａ女現任男友，欲使Ａ女當時男 友誤信Ａ女仍與丙○○交往。然因Ａ女男友察覺有異，聯絡 Ａ女家人，再輾轉由Ａ女堂妹Ｂ女（卷內代碼0000000000A ，真實姓名詳卷）前往美睫店接送Ａ女離開，Ａ女離開美睫
店後，先後前往衛生福利部屏東醫院抽血及前往高雄醫學大 學附設中和紀念醫院（下簡稱高醫大附設中和紀念醫院）檢 驗尿液並報警處理，嗣Ａ女尿液檢驗結果確呈氯硝西泮代謝 後之Clonazepam及7甲Aminocloaz epam 陽性反應，始悉上情 。
三、案經Ａ女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名 年籍等個人基本資料。本件判決書關於被告丙○○涉犯刑法 第222 條第1 項之罪，被害人Ａ女之姓名、出生年月日、工 作場所（即本案案發地點）及其親屬Ｂ女之姓名等資訊，核 均屬足資識別被害人身分之資訊，故僅記載代號或部分予以 遮蓋，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均 屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用 之供述證據其證據能力，於本院時均同意有證據能力，審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具 有證據能力。
三、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人 於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據 並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，
依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承案發當日Ａ女 飲用四物雞湯後有昏沉情形，且其扶Ａ女進入美睫店後方房 間後，有與Ａ女性交行為。又其所傳送之Ａ女裸照4 張，拍 攝地點為美睫店後方房間內等情，且對於Ａ女確曾施用第四 級毒品氯硝西泮等情，亦不爭執。惟否認有何以欺瞞方式使 人施用第四級毒品、以藥劑對Ａ女為強制性交或竊錄Ａ女身 體隱私部位之犯行，就事實一部分辯稱：在案發時我與Ａ女 仍是男女朋友，每次Ａ女到店裡我都會煮四物雞湯，在雞湯 裡面有加米酒，Ａ女一口氣喝了6 碗才會頭暈，之後我扶Ａ 女進房間，Ａ女要我幫他按摩並同意發生性行為；雞湯中並 沒有添加氯硝西泮，不清楚為何Ａ女尿液中會檢出氯硝西泮 ；就事實二部分另辯稱：我與Ａ女在交往期間，便會在性行 為時拍攝相關照片，那次拍攝時有經過Ａ女同意，案發當日 因為在Ａ女手機內發現曖昧的訊息，才決定傳送照片給對方 ，表示我才是Ａ女正牌男友，可能是因為我拆穿Ａ女與另名 男子曖昧，所以Ａ女才說我性侵她等語。辯護人則稱: 被告 若真的有意以摻入毒品的方式迷姦被害人，大可選在其他地 點，何必選在有員工在的工作地點，被告與Ａ女在本案發生 前2 個月還曾以男女朋友關係出席宴會，既然仍有男女朋友 關係，被告應不必以這種方式來迷姦Ａ女，且被告亦無取得 氯硝西泮管制藥物之管道。被告當天所燉煮的雞湯，陳玉玲 與被告均有喝，為何只有Ａ女發生昏沈現象。又依現場監視 錄影器翻拍照片，Ａ女仍能自由進出房間數次，並無求救， 足見仍有自由意志，當日是兩相情願發生性關係，拍照也是 慣常性行為時會發生，並非未經同意等語，為被告置辯。是 就：
㈠案發當日被告有扶Ａ女進入美睫店後方房間，並在房間內為 性交行為，經被告自承不諱，且核與證人即告訴人Ａ女、證 人即美睫店店員陳玉玲之證述大致相符，復有監視攝影畫面 翻拍照片可佐（見原審卷第275 頁至第281 頁），且Ａ女內 褲褲底內層斑跡、外陰部、陰道深部均檢出被告之DNA甲STR 型別，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑生字第 1058019253號鑑定書可憑（見偵卷第33頁至第34頁），該部 分事實，應可認定。
㈡被告確曾拍攝Ａ女之裸照4 張，復於案發當日15時19分許以 Ａ女之手機中通訊軟體「微信」傳送裸照予Ａ女當時男友等 情，有「微信」對話截圖3 張可憑，自可認定。
㈢另就Ａ女曾於105 年11月23日採尿前某時許施用第四級毒品 氯硝西泮乙情，則有高醫大附設中和紀念醫院105 年11月28 日濫用藥物尿液檢驗報告1 份可憑（見警卷第11頁至第13頁 ），亦可認定。
㈣則本院應審酌者厥為：⒈被告是否有於Ａ女不知情狀況下， 將第四級毒品氯硝西泮摻入四物雞湯中使Ａ女食用，進而趁 Ａ女昏迷無法抗拒之際，為本案之性交行為？亦即Ａ女於案 發當日飲用雞湯後即感暈眩、昏沉，係因施用氯硝西泮所致 ，抑或如被告所辯，Ａ女僅因酒醉而頭昏，其當日性交行為 經過Ａ女之同意？及⒉被告傳送之Ａ女裸照，是否為案發當 日未經Ａ女同意而拍攝？以下分述之：
二、得心證之理由
㈠被告在雞湯內摻入氯硝西泮，並趁藥力作用使Ａ女不知抗拒 之際，違反Ａ女意願而為性交行為：
⒈案發當日，Ａ女於飲用被告提供之雞湯後，隨即感到暈眩、 昏沉，而由被告陪同進入美睫店後方房間等情，迭經Ａ女於 警詢、偵訊及原審時證稱：當天喝完被告烹煮之四物雞湯後 便覺得昏昏沉沉，便到後面小房間休息等語（見警卷第7 頁 、偵卷第8 頁、原審卷第154 頁），而Ａ女上開證述，核與 證人陳玉玲於偵訊時證稱：Ａ女在喝雞湯時就有表示他有一 點茫，原本Ａ女在13時30分左右有客人，我就跟Ａ女說我先 幫她接睫毛，她可以趁我接睫毛時睡一下，Ａ女說好，但被 告要Ａ女先進去房間睡一下，她們兩個人就進房間了等語一 致（見偵卷第27頁至第28頁），復與案發當日11時48分許之 監視攝影畫面翻拍照片所示，Ａ女當時係由被告攙扶其左手 臂，緩慢步入美睫店後方房間等情相符（見原審卷第279 頁 ），是案發當日，Ａ女係因飲用被告所提供之雞湯，而造成 其暈眩、昏沉之狀況，應可認定。
⒉被告有在雞湯內摻入第四級毒品氯硝西泮：
⑴Ａ女於105 年11月23日之尿液檢驗結果，呈氯硝西泮代謝後 之Clonazepam及7甲Aminocloazepam陽性反應，有高醫大附設 中和紀念醫院105 年11月28日濫用藥物尿液檢驗報告1 份可 憑（見警卷第11頁至第13頁）。復依Ａ女尿液中所含之Clon azepam及7甲Aminocloazepam濃度，確有可能於105 年11月22 日11時左右所施用，則有同院106 年9 月20日高醫附科字第 1060106448號函可佐（見原審卷第93頁至第99頁），是依Ａ 女尿液中Clonazepam及7甲Aminocloazepam濃度判斷，Ａ女可 能在案發當日有施用氯硝西泮。又Ａ女於案發當日離開美睫 店前，便已質疑被告對其下藥，此經證人陳玉玲於原審中證 述屬實（見原審卷第183 頁至第184 頁），Ａ女嗣由Ｂ女陪
同離開美睫店後，立即前往衛生福利部屏東醫院進行抽血檢 驗，且於隔日前往高醫大附設中和紀念醫院採取尿液送檢等 情，經證人Ａ女、Ｂ女證述屬實（見偵卷第9 頁、第10頁） ，而可採信。則Ａ女在離開美睫店前因察覺有異而與被告發 生爭執，且自Ａ女離開美睫店至其抵達屏東醫院進行篩檢， 僅短短數十分鐘，實難想像Ａ女得在此極為短暫之時間內， 立即取得屬於第四級毒品之氯硝西泮，並冒陷於昏迷之危險 ，在到院篩檢前施用氯硝西泮，是Ａ女尿液中檢出氯硝西泮 陽性反應，係在美睫店內施用所造成，應屬可採。 ⑵又按第四級毒品氯硝西泮具苯二氮平類藥物常見藥理特性， 屬於中樞神經鎮定劑，其具抗痙攣（抗癲癇）作用、鎮靜作 用、肌肉鬆弛作用及焦慮緩解作用，副作用為頭暈及思睡； 施用氯硝西泮此類苯二氮平類藥物可能發展出對這些藥品身 體和精神上依賴性，其危險性隨劑量與期間增加而增加，常 人縱依醫囑服用，仍會使施用者反應變慢致使駕駛或操作機 器之能力會受損等情，有高醫大附設中和紀念醫院106 年5 月5 日高醫附行字第1060102792號函及同院106 年11月27日 高醫附行字第1060107533號函可憑（分見偵卷第69頁至第70 頁、原審卷第213 頁）。經查：證人陳玉玲於原審時結證稱 ：案發當日Ａ女當天感覺像喝醉酒，從Ａ女剛起床，到我離 開前都差不多這樣，因為她當日幫我接睫毛時候我就覺得不 太舒服，不是Ａ女平常的手法，當日Ａ女幫我接睫毛時很不 穩，一直讓我流眼淚，之後我還要求Ａ女幫我卸掉睫毛，這 種情形之前沒有發生過等語（見原審卷第185 頁）；另證稱 ：當天接完睫毛後，Ａ女有跟我說她還是有點想睡覺，她就 有走回房間等語（見原審卷第178 頁）。而證人陳玉玲為美 睫店之員工，為被告之員工，難認其與被告間有何仇怨或有 誣陷被告之理由，且證人陳玉玲之證述，更未直接指證被告 有何違法行為，證述內容平實，而未見渲染，而可認實在。 由此可知，Ａ女當日飲用雞湯甦醒後，神智狀況仍與平日或 過往食用被告烹煮四物雞湯之反應有異，亦因此無法進行精 細操作及嗜睡之狀況，則Ａ女飲用雞湯後之症狀，核與施用 氯硝西泮者，因藥力之鎮靜作用而反應變慢、操作能力受損 ，且於甦醒後仍有嗜睡副作用等情一致，故依證人陳玉玲所 證Ａ女案發當日神智狀況，確與施用氯硝西泮者相符。 ⑶依被告當日行為模式觀之：
①案發當日，被告有指定Ａ女飲用特定雞湯乙情，迭經證人陳 玉玲於偵訊及原審時結證稱：案發當天被告有煮四物雞湯， 並指定Ａ女喝小碗的雞湯，盛給我大碗的雞湯，但Ａ女食量 比較大，我就問被告為何不拿大碗的雞湯給Ａ女，當時被告
說因為我的身體比較虛，所以要喝大碗的雞湯，但我真的喝 不完，大概只喝三分之二碗，還有剩一些在碗底，而當天Ａ 女大概盛了5 到6 碗雞湯等語（見偵卷第27頁、原審卷第18 6 頁至第187 頁）。又證人陳玉玲上開證述，更核與證人即 告訴人Ａ女於偵訊時證稱：當天被告煮好四物雞湯後，先盛 1 碗給我，陳玉玲看到那碗雞湯份量比較少，說想吃那碗， 但被告說那碗是他要裝給我的，接著又去盛一碗給陳玉玲等 語一致（見偵卷第8 頁），是被告案發當日指定Ａ女飲用特 定雞湯之事實，應可認定。則若非盛裝予Ａ女及證人陳玉玲 之雞湯內容物不同，則被告自無須在意Ａ女與證人陳玉玲2 人間更換雞湯之協議，遑論刻意出言阻止，惟被告上開行為 ，顯與明知Ａ女雞湯中已摻入氯硝西泮，為達成欺瞞Ａ女施 用氯硝西泮之目的，刻意分別盛裝雞湯予2 人，更阻止Ａ女 與證人陳玉玲間交換飲用雞湯之要求之情狀相符，而可徵Ａ 女指稱其尿液中中Clonazepam及7甲Aminocloazepam陽性反應 係因被告所盛裝雞湯所致等語可信。辯護人雖稱: 由錄影畫 面可知，被告盛完雞湯後就離開桌子，並無特別注意並確認 Ａ女是否有飲用該碗雞湯而非由陳玉玲拿去飲用，且由錄影 畫面亦無發現被告有添加任何物品在雞湯內，足認被告並無 添加第四級毒品氯硝西泮於雞湯內云云；惟添加氯硝西泮粉 末藥物於碗內，動作可以輕微、遮掩，例如將藥物藏於指甲 內再沾入湯中或事先於碗內塗抹粉末等等，手法不一而足。 辯護人稱: 錄影畫面沒有呈現被告加入氯硝西泮毒品之動作 即表示被告未於雞湯摻入上開藥物云云，並不足信。另被告 有指定Ａ女與證人陳玉玲各喝大小不同碗型之雞湯，於陳玉 玲詢問何以為此時，亦給予解釋（被告向陳玉玲表示因陳玉 玲身體較虛，所以喝大碗的雞湯，如前所述），Ａ女與證人 陳玉玲對被告之安排均無表示反對或其他之意見，足見二人 同意被告之安排，自無於被告離開桌子未盯著該二人時，突 然產生默契而互換湯碗破壞被告之安排，是辯護人稱: 被告 當時離開桌子未留下確認Ａ女飲用雞湯，足見心中坦蕩云云 ，亦無足信。
②又Ａ女飲用雞湯後，雖感昏沉、暈眩，但同意證人陳玉玲之 建議，由證人陳玉玲先為Ａ女在店內開放空間內接睫毛，Ａ 女則可趁該段時間休息，然因被告阻止，Ａ女始進入美睫店 後方房間中休息等情，已如前述。則若Ａ女當時僅因雞湯中 添加之酒精造成暈眩，既然酒精僅係添加物，Ａ女並非大量 飲酒，應非達宿醉狀態，則證人陳玉玲所建議，Ａ女趁陳玉 玲為其接睫毛之數十分鐘小憩，應適足以消除因酒精造成之 不適，更可進而銜接Ａ女當日原訂13時30分之客人預約，然
被告卻貿然介入Ａ女與證人陳玉玲之上開約定，堅持Ａ女應 進入房中休息，顯然知悉Ａ女所生之暈眩、昏沉情形，非由 酒精所造成，而係雞湯內所摻入之氯硝西泮所致，且有意於 下藥後對Ａ女為強制性交行為。辯護人又稱: 依據其檢索之 桃園地方法院判決，該氯硝西泮藥物通常30至60分鐘即發生 效用，尖峰期是4 至12小時，惟Ａ女飲用後並未出現神智不 清狀態，尚能接種睫毛、房間內走路、整理琴譜，足見Ａ女 並無施用氯硝西泮藥物云云；惟施用上開藥物於如何之時間 將產生如何之昏沉，因藥物之用量、個人體質、耐受性等等 均有差異，Ａ女飲用雞湯後，感到昏沉暈眩等節，均如前述 ，Ａ女在其未全然昏迷失去意識之際，當仍可從事接種睫毛 、走路、整理物品之動作，辯護人上開所辯，亦無理由。 ③是依被告當日禁止Ａ女與證人陳玉玲交換雞湯，並刻意要求 Ａ女進入房間休息等舉措，被告顯有為遂行其強制性交之犯 行，而在雞湯內摻入氯硝西泮等情明確。
⒊承上，Ａ女當日有施用氯硝西泮等情，業經法院認定如前， 而Ａ女於進入美睫店房間後，即因藥力影響隨即昏迷等情， 復據證人Ａ女於警詢、偵訊及原審時證述明確（見警卷第7 頁、偵卷第8 頁、原審卷第154 頁至第156 頁），且綜觀Ａ 女偵訊及原審中證述，Ａ女雖一再證稱飲用雞湯便感昏沉， 進入房間後隨即昏迷，卻從未明確指證被告有在其昏迷時違 反其意願性交（見偵卷第10頁、原審卷第163 頁），且在案 發當日亦未向證人陳玉玲指控被告對其為強制性交之行為（ 見原審卷第183 頁、第184 頁），則Ａ女顯非為入被告於以 藥劑犯強制性交罪而蓄意指訴被告對其下藥。再者，若Ａ女 當日非遭被告以藥劑迷昏後為強制性交行為，Ａ女自無須在 店外（在店內之證人陳玉玲不一定可聽聞）即行指責被告有 下藥情形；而若Ａ女果因遭被告指責與他人曖昧，憤而誣陷 被告下藥，至遲亦應於當日性交行為後（即遭被告指責時） ，立即誣陷被告，而不可能在相隔數小時後於店外指責被告 ，然期間卻放任被告使用其手機傳送裸照予其現任男友，是 證人Ａ女其證稱進入房間後隨即昏迷等情，均可認屬實。則 被告既自承在Ａ女進入美睫店後方房間後，有與Ａ女為性交 行為，則被告自屬以藥劑對女子為強制性交等情無訛。 ⒋至被告雖辯稱Ａ女飲用四物雞湯酒精因而暈眩等語，然其所 辯有下列前後矛盾或與事理、卷證不符之處，而不可採： ⑴Ａ女有無自行在四物雞湯內添加米酒：
被告前於105 年12月25日警詢時供稱：當天Ａ女喝了6 碗雞 湯，裡面有加酒，所以她連續喝了6 碗可能是酒醉，才會想 進房間休息云云（見警卷第2 頁），全未提及Ａ女有另行在
雞湯內增加米酒之行為，然於原審106 年9 月5 日準備程序 時則改稱：雞湯裡面有加米酒，Ａ女喝了6 、7 碗，而且Ａ 女在喝的過程中覺得酒香度不夠還有自己加米酒云云（見原 審卷第48頁），改稱Ａ女自行在雞湯內添加米酒等情，則被 告供述前後顯有矛盾，而非無疑。又被告上開供述，復與證 人陳玉玲於原審中證稱：未看到Ａ女友自行在雞湯中添加其 他佐料等語不符（見原審卷第188 頁），是被告上開辯解， 亦與證人證述不符，難認可採。
⑵再者，一般於料理中添加米酒之目的，僅為增添料理之香氣 ，非以買醉為目的，且料理時添加之酒精更多於烹煮過程蒸 散，則一般人縱食用此類料理，難認將發生暈眩、昏沉及不 省人事之狀況。是Ａ女飲用雞湯後所產生昏沉症狀，已難認 係雞湯內酒精造成。遑論Ａ女過往亦曾多次飲用被告烹煮之 四物雞湯，飲用之份量復與案發當日相近，然Ａ女卻從未因 此發生暈眩之狀況，此據證人陳玉玲於偵訊時證述明確（見 偵卷第29頁至第30頁），更可徵Ａ女案發當日所生暈眩昏沉 狀況，並非因料理中酒精影響，係因施用氯硝西泮所致。 ⒌又被告雖另辯稱當時與Ａ女仍為男女朋友關係，當天經過Ａ 女同意始發生性行為等語，然其所辯有下列與事理、卷證不 符之處，而不可採：
⑴案發當日Ａ女是否為其女友：
被告雖多次主張案發當日其與Ａ女為男女朋友關係，故Ａ女 當日有同意發生性行為云云，然被告上開主張，核與證人Ａ 女一再證稱其與被告間已分手約1 年等語相違（見警卷第6 頁、偵卷第8 頁），且Ａ女上開證述，更與證人Ｂ女於偵訊 時證稱：早在本案案發前就聽過Ａ女的妹妹說他們已經分手 等語一致（見偵卷第10頁），更與案發當時Ａ女男友在「微 信」中向被告表示：「我現在是她（Ａ女）男朋友」、「你 們早就分手了」等語相符（見「微信」對話截圖畫面，偵卷 後附牛皮紙袋內），是被告所主張，案發當時與Ａ女仍為男 女朋友，因而經Ａ女同意而性交等語，即難據信。又縱Ａ女 曾與被告於案發前一、二個月一起參加友人之結婚宴會，惟 Ａ女與被告一同參加宴會時是否仍為親密朋友關係，Ａ女亦 無須公告周知，是二人一起參加宴會亦不足為該二人當時仍 為有親密關係之男女朋友之憑據，況縱然是夫妻，如一方不 願發生性行為，另一方亦不能違反其意願而強迫之，遑論本 案被告與Ａ女之關係，顯不待言。至於證人乙○○於本院證 稱: 我哥哥（被告）與告訴人Ａ女是男女朋友關係，我回國 後都看到Ａ女在我們家進進出出等語（本院卷二第15頁）； 惟Ａ女與被告無論是否是一般朋友、親密男女朋友或事業夥
伴之關係，被告均不能違反其意願而與之發生性關係或擅拍 私密照並外傳，況證人乙○○亦無與該二人同行同吃同睡， 其證詞無從為被告有利之認定。
⑵再者，被告既自承當日與Ａ女發生性行為時，便未經Ａ女同 意取走Ａ女手機，並遲至當日16時許始歸還等情（見原審卷 第387 頁、390 頁），則若Ａ女當日果處於神智清醒得同意 性交之狀況下，並遭被告當場拆穿同時周旋於2 名男子間（ 見警卷第3 頁），應當自知理虧、心虛，而無可能任憑被告 持用其行動電話長達數小時，是依被告當日掌握Ａ女手機多 時之情狀，顯與被告辯解矛盾，卻益徵Ａ女所證當日因用雞 湯後隨即不省人事，嗣後更長達數小時均神智不清等語非虛 。
㈡被告係於案發當日，未經Ａ女同意拍攝其裸照： ⒈被告係於當日拍攝Ａ女裸照等情，業據Ａ女於警詢、偵訊時 證稱：案發當日醒來後去找手機，看到男朋友傳「微信」給 我的訊息，有大概5 張我剛剛睡著時被被告拍的裸照，並問 我怎麼了；拍攝照片的地點就是我去休息的房間，是被告拿 我手機拍，再直接用我手機傳「微信」給我男朋友等語明確 （見警卷第7 頁、偵卷第9 頁）。而衡以證人Ａ女於原審審 理程序時，仍陳稱與被告認識多年，希望給予被告改過自新 之機會，並請求法院從輕量刑等語（見原審卷第190 頁）， 更難認其有誣陷被告之動機，且Ａ女上開證述，復與被告於 偵訊時自白稱拍攝地點確為美睫店後方房間等語一致（見偵 卷第11頁），而難認Ａ女上開證述不實。
⒉再依Ａ女遭拍攝之裸照4 張觀之，Ａ女於相片中或雙目緊閉 ，或遭毛毯遮蓋頭部，雙手則始終垂放於上半身等情狀，均 難認Ａ女係在性交過程中，經自主同意後拍攝，卻與Ａ女證 稱係在睡著時遭被告拍攝裸照，故當日所拍攝之照片，全無 表情及動作等情相符。再者，設若Ａ女果有同意被告以其本 身手機拍攝裸照，自預期該裸照僅其本身或被告可觀覽，衡 情，自無理由刻意以毛毯遮掩其面容，是依Ａ女裸照之拍攝 狀況，亦難認上開裸照係經Ａ女同意而拍攝，而可徵Ａ女證 述屬實，上開裸照確為Ａ女遭被告引誘施用氯硝西泮後，在 未得Ａ女同意下拍攝。
⒊又Ａ女案發時有與其他男子交往，並論及婚嫁等情，業據證 人Ａ女於偵訊及原審中證述明確（見偵卷第8 頁、原審卷第 190 頁），且與被告主張Ａ女案發時同時與二名男子交往等 語相符，則衡情，Ａ女手機內顯不應保存其與被告間性愛過 程之照片，以免引發Ａ女與男友間爭執，是上開裸照僅可能 為被告於案發當日拍攝等情無訛，該部分事實應可認定。
⒋至被告雖辯稱當日傳送之Ａ女裸照為過往經Ａ女同意所拍攝 云云，然其所辯有下列前後矛盾或與事理、卷證不符之處， 而不可採：
⑴何時拍攝Ａ女裸照：
被告雖辯稱拍攝上開裸照之日期已不復記憶云云，然被告既 主張案發地點之美睫館才開幕未久（見原審卷第383 頁）， 佐以證人Ａ女證稱平日均在楠梓工作，每月僅前往案發地點 之美睫館1 至2 次等語（見警卷第6 頁），衡情被告應可特 定拍攝裸照之時間點，然被告卻始終無法提出上開裸照係何 時拍攝，是被告所辯顯與常理有違，而非無疑。 ⑵為何傳送Ａ女裸照予Ａ女現任男友：
被告雖辯稱在案發當日為證明其才是Ａ女之正牌男友，故傳 送Ａ女裸照予對方云云（見原審卷第49頁），然若被告果希 冀向對方證明其與Ａ女仍為男女朋友，傳送其與Ａ女合照顯 較傳送僅具Ａ女面容之裸照更可達成其目的，然被告卻率然 傳送Ａ女裸照予對方，其所為顯與常理不合，而難盡信。 ⑶何時發現Ａ女另有男友：
就該部分事實，被告前於106 年9 月5 日原審準備程序時供 稱：當天我跟Ａ女發生性行為時，男生有傳「微信」來，內 容有提到老公老婆等語，所以我認為他們有曖昧云云（見原 審卷第49頁），然於原審106 年12月20日審理時則改稱：「 （你什麼時候發現Ａ女另外有男朋友）我看到對方用ＬＩＮ Ｅ傳老公老婆給他的時候」、「（你發現的時間是在性行為 當中、性行為之前、性行為之後還是傳照片之前）是在性行 為之前」云云（見原審卷第386 頁），是被告就係在「性行 為過程中」或「發生性行為前」發現Ａ女與他人有曖昧情誼 等情，前後供述顯然矛盾，而難採信。
⑷發現Ａ女另有男友後，雙方反應：
①被告既於原審審理時所辯：在其與Ａ女發生性行為前發現Ａ 女與他人曖昧等語（見原審卷第386 頁），佐以被告警詢時 供稱：有拆穿Ａ女周旋於其與另名男子間，Ａ女當下非常生 氣等語（見警卷第3 頁），則衡情，被告當日既發現Ａ女另 有男友，自應氣憤難當，而Ａ女遭被告指責劈腿，因而惱羞 成怒，則2 人間氣氛自當緊繃，Ａ女自不可能欣然同意與被 告發生性行為。反之，被告當場知悉Ａ女另有男友後，亦不 可能全未聞問，仍與Ａ女發生性行為，是被告辯稱當日與Ａ 女發生衝突之過程，顯與其另辯稱Ａ女當日同意與其發生性 行為等語矛盾，而不可採。
②再者，被告既辯稱取走Ａ女行動電話，對方便有打電話過來 ，2 人間對話約3 小時云云（見原審卷第388 頁），更因氣
憤而傳送Ａ女裸照，然此核與被告前稱係在與Ａ女發生性行 為過程中，即發現Ａ女手機中有其男友傳來訊息而發現Ａ女 另有男友等語不符，故被告究在性行為發生過程中即發現Ａ 女結交其他男友，並在質問Ａ女後憤而傳送裸照，或在與Ａ 女性行為結束後數小時因與Ａ女男友對話，生有怨懟而起意 傳送裸照，前後供述自有矛盾。
③又再者，被告當日即遭Ａ女指責下藥等情，然在被告與Ａ女 衝突過程中，證人陳玉玲卻全未聽聞被告有反控Ａ女劈腿情 事，亦據證人陳玉玲於原審證述屬實（見原審卷第185 頁、 第186 頁），則衡情，若Ａ女因劈腿之錯失而遭被告指責， 是否敢於當日即行誣指被告下藥，已有可疑；且被告面對有 錯在先之Ａ女誣指其下藥，卻不加反應，更與常情有所不合 ，故被告辯稱當日中午始發現Ａ女劈腿，且經Ａ女同意性交 等語，均難採信。
⑸傳送Ａ女裸照之時間：
被告既主張在發現Ａ女與他人有曖昧時，即案發當日12時許 ，便取得Ａ女之手機，且欲傳送照片予對方宣示主權等語（ 見原審卷第387 頁），佐以被告於偵訊時供稱：在與Ａ女發 生性行為時便傳訊息與Ａ女之曖昧對象等語（見偵卷第12頁 ），則被告傳送訊息及裸照之時間應為案發當日12至13時許 ，然被告傳送Ａ女裸照之時間，卻為當日15時19分許，有「 微信」對話紀錄截圖可佐，是被告所辯與客觀卷證顯然相違 ，更難認被告所辯因乍然發現Ａ女與他人曖昧，一時氣憤傳 送Ａ女裸照等語屬實。
三、對被告有利證據不予採信之理由
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因 留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡 相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院著有74年度台上字第1599號判例意 旨可資參照）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接 受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之 陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與 訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證 人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差 異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧 異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實 之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參考）。
經查：
⒈告訴人Ａ女就本案飲用雞湯之時間、甦醒及與家人連繫之時 間，雖有多處與監視攝影畫面不符之處，然Ａ女當日既施用 具有強烈鎮定效果之第四級毒品氯硝西泮，業據法院認定如 前，而證人Ａ女且於當日甦醒後，仍持續受藥力之影響等情 ，業據證人Ａ女於原審中證稱：當天昏昏沉沉，當下搞不太 清楚發生什麼事情等語明確（見原審卷第159 頁），更與證 人陳玉玲於原審中證稱當日Ａ女一直都是像酒醉一樣，也無 法順利為其接睫毛等語相符（見原審卷第185 頁），則Ａ女 當日記憶既受第四級毒品氯硝西泮之影響，自難苛求Ａ女就 當日發生情形能如同常人明確回憶。且觀諸Ａ女在原審審理 時，經原審審判長提示證人陳玉玲之偵訊證詞，質以其證述 案發當日經過與證人陳玉玲所證不符時，未隨即應和證人陳 玉玲之證述，或指證證人陳玉玲所述不實，僅證稱：「沒有 什麼印象」等語（見原審卷第160 頁、第161 頁），顯見證 人Ａ女之證述，確係基於其本身當日記憶，僅因當日記憶因 氯硝西泮之鎮靜效果干擾，惟此仍與使用鎮靜型藥物，常影 響記憶之形成與儲存等情相符，自不得因證人Ａ女之證述與 證人陳玉玲或監視攝影畫面不符，而認證人Ａ女所為之證述 全然不可採信。
⒉又Ａ女就甦醒時身上是否有穿著衣物，先於警詢時證稱：案 發當日醒來時房間內沒有其他人我全身卻只剩下內褲等語（ 見警卷第7 頁），卻於偵訊時改稱：我醒來時沒有覺得不對 ，就跟平常睡醒時候沒有兩樣. . . 身上也有穿衣服，衣服 也都正常等語矛盾（見偵卷第9 頁），然證人Ａ女於原審審 理程序時，經審判長提示其警詢筆錄時證稱：當天起來身上 應該沒有穿衣服，衣服是在旁邊，應該是我自己穿一穿走出 去，不知道為何會在偵訊時說衣服都在等語（見原審卷第16 1 頁、第162 頁），而證人Ａ女當日記憶受氯硝西泮之影響 ，已如前述，則證人Ａ女因時間經過及本身記憶之障礙之多 重影響，因而在偵訊時無法就當日衣著狀況為明確記憶，仍 與常情無違，自不得以此逕認Ａ女證述全部不實。 ㈡又證人即被告之母吳○○雖於原審證稱被告與Ａ女為男女朋 友關係，2 人係於案發當日分手，Ａ女並於當日前往其與被 告共同住所搬行李等語，然證人吳○○既於同日審理程序時 證稱：沒有聽被告說過他與Ａ女是否分手（見原審卷第150 頁）、我是自己推測2 人已經分手等語（見原審卷第151 頁 ），足認證人吳○○就被告與Ａ女間交往之時間並非明瞭， 其徒以猜測方式認定被告與Ａ女分手之時間為105 年11月22 日，自不足以作為被告與Ａ女案發當日仍為男女朋友之依據
，或依此做對被告有利之認定。
四、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，其犯行應可認定 ，應依法論科。
五、論罪科刑與改判
㈠按氯硝西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之 第四級毒品，被告將氯硝西泮摻入雞湯內，誘使不知情之Ａ 女施用之行為，自屬以欺瞞方式使他人施用第四級毒品無訛 。核被告事實一所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第4 項 之以欺瞞使他人施用第四級毒品罪及刑法第222 條第1 項第 4 款之以藥劑犯強制性交罪。被告以欺瞞之方式使Ａ女施用 第四級毒品氯硝西泮，而遂行以藥劑而為強制性交之目的， 其以欺瞞之方式使Ａ女施用毒品及以藥劑強制性交之行為， 前後行為關係緊密，難以強行分開評價，應評價為社會意義 之一行為。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第222 條第1 項第4 款之以藥劑犯強制性交罪處斷。
㈡被告事實二所為，則係犯刑法第315 條之1 第2 款之以照相 方式竊錄他人身體隱私部位罪。被告所為以藥劑犯強制性交 罪與竊錄他人身體隱私部位罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。被告雖係以下藥迷昏Ａ女之方式作為對Ａ女拍攝