臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第930號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃榮
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 謝瑞正
選任辯護人 林鼎越律師（法扶律師）
楊啟志律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院106 年度訴字第659 號，中華民國107 年6 月1 日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第1839號、
第3073號、第3074號、106年度偵字第3725號、第9962號、第102
31號、第15636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃榮明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所明定列管第一級毒品及第二級 毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於附表貳編號一、二所 示之時間及地點、以所示之行為方式、販賣海洛因毒品與所 示之人；另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表貳編號三所示之時間及地點、以所示 方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
二、謝瑞正於94年間因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年度 訴緝字第187 號判處有期徒刑7 年2 月，經本院以96年度上 訴字第897 號駁回上訴，並經最高法院以96年度臺上字第76 75號駁回上訴而告確定，嗣與其他案件合併定應執行刑，於 102 年11月6 日假釋出監，於103 年12月25日假釋期滿視為 執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定列管 第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於
附表參編號一至三所示之時間及地點、以所示之行為方式、 販賣海洛因與所示之人；另基於施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表參編號四所示之時間 及地點、以所示方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。三、嗣經警方分別對黃榮、謝瑞正所持用之行動電話門號實施通 訊監察，得知上開相關購毒之通話內容後，通知各該購毒者 到案說明，並於106 年6 月1 日，分別前往黃榮、謝瑞正之 住處實施搜索，並扣得如附表伍、陸所示之物（用途詳附表 肆備註欄所載），而查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、維持原審判決有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第 1 項分別定有明文。證人張發源於警詢所為之證述為被告黃 榮以外之人於審判外之言詞陳述，被告黃榮及其辯護人於本 院準備程序既表示不同意有證據能力，復查亦無符合刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 例外得為證據之規定，依 法自無證據能力。
二、次按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第 159 條之2 規定甚明。而上開刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質 上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該等陳述內容 倘一味排除其證據能力，亦有違實體真實發見之訴訟目的， 是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。本件 被告謝瑞正及其辯護人主張證人吳傳成及鄭永進於警詢之證 述無證據能力云云。惟查證人吳傳成、鄭永進於原審審理時 經以證人身分傳喚到庭交互詰問，其中：
(一)證人吳傳成於原審審理中並未爭執其於警詢時所為證述，有 何違反真意或遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法 取供之情事，亦無其他可資認定其警詢陳述之證明力明顯過 低瑕疵之情形。
(二)證人鄭永進於原審審理中雖陳稱於警詢時，因毒癮發作且是 應警察要求始攀咬被告謝瑞正販毒云云（原審院二卷第34頁 背面至第36頁），惟經原審當庭勘驗鄭永進該次警詢錄影光 碟結果，鄭永進就警員詢問之內容不僅均能詳實回答，且能 主動陳述其向謝瑞正購買之毒品重量，另鄭永進受詢問過程 中均有注視警員繕打筆錄之電腦螢幕，雖偶有打哈欠、略顯 不耐煩之情形，然全程意識清楚，並無毒癮發作之症狀，其 中尚能配合其他警員遞來之文書，直接在文書上簽名、按捺 指印，有原審勘驗筆錄可參（原審院二卷第65頁背面至第66 頁），足認證人鄭永進上開指稱其接受警員詢問時處於毒癮 發作狀態且並非基於自由意志回答云云，顯不足採。卷內並 無其他客觀證據顯示鄭永進之警詢陳述有何違反真意或遭以 強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，亦無 其他可資認定其警詢陳述之證明力明顯過低瑕疵之情形。(三)又證人吳傳成、鄭永進之警詢陳述，均與其等之後於原審審 理時證述內容不符，審酌其等為警詢陳述時距案發時間較近 ，記憶較為深刻，且當時對於案情之陳述受其他外力、人情 干擾之程度較低，筆錄內容亦經其等親自閱覽確認無誤後簽 名，依其等警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項 外在附隨環境或條件觀察，足認證人吳傳成、鄭永進於警詢 之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告謝瑞正犯罪事實 存否所必要，依前揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告黃榮（下稱被告黃榮）固坦承附表貳編號 三所示施用海洛因及甲基安非他命犯行，惟否認附表貳編號 一、二所示販賣海洛因犯行，辯稱：張發源自行將伊所買的 海洛因拿走，並說要給伊1 萬元，但後來也沒有給，伊沒有 出於營利之意思而販賣海洛因給張發源，最多只是轉讓毒品 ，張發源的證詞與客觀證據不相符云云；上訴人即被告謝瑞 正（下稱被告謝瑞正）固坦認附表參編號四所示施用海洛因 及甲基安非他命犯行，惟否認附表參編號一至三所示販賣海 洛因犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給吳傳成及鄭永進，伊 與上開證人之通訊監察譯文也沒講到毒品的品項、數量、價 格等事項云云，經查：
(一)被告黃榮及謝瑞正各別如附表貳編號三及附表參編號四所示 施用海洛因及甲基安非他命部分：
被告黃榮及謝瑞正各別坦承附表貳編號三及附表參編號四所 示施用海洛因及甲基安非他命犯行（被告黃榮部分，詳警二 卷第4 頁背面，偵三卷第14頁背面，原審院一卷第88頁，原 審院二卷第29頁背面；被告謝瑞正部分，詳警三卷第7 頁，
偵二卷第69頁背面，原審院一卷第88頁，原審院二卷第30頁 ），復有尿液採證代碼對照表（被告黃榮部分，詳警四卷第 14頁；被告謝瑞正部分詳警三卷第18頁）、臺灣檢驗科技公 司濫用藥物檢驗報告（被告黃榮部分，詳警四卷第15頁；被 告謝瑞正部分詳警三卷第17頁）、復有高雄市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄（被告黃榮部分，詳警二卷第21頁 至第23頁；被告謝瑞正部分，詳偵二卷第17頁至第19頁）、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（被告黃榮部分 ，詳偵四卷第53頁；被告謝瑞正部分，詳偵二卷第122 頁） 在卷可憑，堪認被告黃榮及謝瑞正關於施用毒品之自白，確 與事實相符，堪採為證據。公訴意旨雖認被告謝瑞正係分別 施用海洛因及甲基安非他命，然被告謝瑞正辯稱其係同時施 用海洛因及甲基安非他命，觀諸被告謝瑞正先前之歷次供述 ，雖均坦承施用海洛因及甲基安非他命，然均未明白供述其 係分別施用抑或同時施用（詳警三卷第7 頁，偵二卷第69頁 背面，偵二卷第124 頁背面），此部分卷內證據既不足以認 定其係分別起意而施用，應採對被告最有利之認定，即認被 告謝瑞正係同時施用海洛因及甲基安非他命之事實。被告黃 榮及謝瑞正各別如附表貳編號三及附表參編號四所示同時施 用海洛因及甲基安非他命犯行，被告二人此部分犯罪之事證 明確，均應依法論科。
(二)被告黃榮如附表貳編號一、二所示販賣海洛因部分： 1、張發源於附表貳編號一、二所示時地以所示價金向被告黃榮 購買海洛因之事實，業據證人張發源於偵訊指證在卷（偵四 卷第17頁、第18頁），復有張發源撥打電話給被告黃榮之通 話譯文可佐（警二卷第14頁及其背面）。而被告黃榮於警詢 時坦承如附表貳編號一、二所示2 次販賣海洛因給張發源之 犯行（警二卷第4 頁）；於偵訊時則進一步供稱：張發源欠 伊6 萬1 千元之債務，張發源確實有於附表貳編號一、二所 示2 次向伊購買海洛因，2 次的錢都還沒有給，張發源所欠 6 萬1 千元債務即包含該次購買海洛因之欠款等語（偵三卷 第14頁背面、第15頁）；於原審羈押訊問時亦供稱：「（問 ：你是否於106 年5 月1 日、106 年5 月10日販賣毒品給張 發源？）是的，106 年5 月1 日賣給他海洛因1 萬元1 錢、 106 年5 月10日賣給他海洛因1 萬元1 錢」（原審聲羈二卷 第9 頁）。是被告黃榮於警詢、偵訊及原審羈押訊問時一再 供稱其有如附表貳編號一、二所示販賣海洛因予張發源之自 白，核與證人張發源於偵訊時之指證情節大致相符，復有卷 附監聽譯文可佐，堪認被告黃榮上開自白，已有補強證據可 佐其真實性。證人張發源於本院審理時翻異前證而改證稱:
並無向被告黃榮購買海洛因，通聯譯文講的是賭博，我在警 局講是買毒品，可能我沒聽懂警察的問話，可能我當時在提 藥云云（本院卷第143頁），又改稱:我在警局是為了供出上 游可以減刑才說是向黃榮購買海洛因云云（本院卷第144頁 ），前後供述顯然歧異，亦與被告黃榮上開自白不符，證人 張發源於本院之證述，應屬事後迴護被告黃榮之詞，亦無足 採。
2、被告黃榮之辯護人雖以張發源與被告黃榮之通話譯文，其中 張發源陳稱：「大仔，我現在要上去」，被告黃榮則回稱： 「你慢點，沒有這麼早啦，晚點啦！」、「現在要那扣腳（ 台語）？」，張發源詢問：「7 、8 點嗎？」，被告黃榮回 稱：「嘿啦！」等對話，以此主張該次通話所謂「扣腳（台 語）」應係指為賭博要聯絡聚集賭客之意思，而非聯繫交易 毒品事宜，以此理由為被告黃榮提出辯護。惟被告黃榮於警 詢時閱覽上開通話譯文後供稱各該通話確實係聯絡聚賭事宜 ，然被告黃榮亦供稱聚賭時有販賣海洛因予張發源（詳警二 卷第3 頁背面、第4 頁），是依被告黃榮所辯，縱使被告黃 榮於上開通話中曾經表示要聯絡聚賭，亦與被告黃榮所供其 於聚賭同時亦有販賣海洛因予張發源乙情，並無矛盾或不能 併存之情形。況且，被告黃榮警詢、偵訊及原審羈押訊問時 ，一再坦承有販賣海洛因予張發源，核與證人張發源之指證 情節相符，倘若確無其事，又無跡證顯示被告黃榮之供述非 出於自由意志之情形下，何以被告黃榮竟會坦承自己曾經販 賣海洛因予張發源，凡此種種，均足以認定被告黃榮確有附 表貳編號一、二所示販賣海洛因予張發源之事實。是被告黃 榮之辯護人上開所為辯護，實不足據為有利被告黃榮之認定 。
3、被告黃榮於原審審理雖翻異前詞，辯稱：當時在現場賭博的 人都有施用伊以2萬元買回來重量1錢的海洛因，伊有抱怨張 發源每次都不自己帶毒品過來，而要施用伊的海洛因，張發 源聽到後就將海洛因分2 半，把其中1 半即差不多半錢的海 洛因拿去施用，並說要幫伊出1 萬元的錢，伊沒有要販賣海 洛因的意思，係張發源係自己主動拿走其中1 半的海洛因， 伊沒有阻止係因為張發源說要出一半的錢，伊也覺得合理， 所以沒有阻止，但張發源後來沒有給錢云云（原審院二卷第 76頁）。依被告黃榮於原審審理所辯，張發源係自行將海洛 因對分後，強行取中其中1 半，被告黃榮並無販賣海洛因之 意思，倘若此情為真，則屬對被告黃榮有利之事項，何以被 告黃榮於警詢、偵訊及羈押訊問時，均未曾提及此一對己有 利之事項，如此已不合常情。再者，被告黃榮於警詢、偵訊
及原審羈押訊問時，一再供稱其係以1 萬元之代價販售重量 1 錢海洛因予張發源，然被告黃榮於原審審理則改稱係以1 萬元代價販售半錢海洛因予張發源，所述關於張發源取得海 洛因之重量為何，已與先前警詢、偵訊及原審羈押訊問時所 述內容不一致，倘若原審審理所述內容為真，何以被告黃榮 於警詢、偵訊及原審羈押訊問時卻一再坦承其交付給張發源 海洛因之重量多達1 錢，如此亦不合常情。況且，依被告黃 榮於原審所述，現場聚賭之人均有施用其所購入之海洛因， 是張發源將眾人施用後所剩海洛因之其中1 半取走，所取走 之海洛因數量已較被告黃榮原本購入之半數更少，然張發源 卻要出資被告黃榮購入價格2 萬元之一半費用，顯然張發源 所交付價金多於被告黃榮所承之購入價格，是被告黃榮有賺 取量差之轉賣利潤，顯有販售營利之意圖存在，與其所辯無 販賣海洛因毒品之意思，亦有自相矛盾之情形。從而，被告 黃榮上開所辯，實有諸多瑕疵可指，亦無足信。 4、從而，被告黃榮如附表貳編號一、二所示販賣毒品海洛因犯 行，已有證人張發源之指證，並有補強證據可佐其真實性， 而被告黃榮所辯不可採之理由，業已分述如上，是被告黃榮 如附表貳編號一、二所示犯行，事證已臻明確，犯行堪以認 定，應依法論科。
(三)被告謝瑞正如附表參編號一、二所示販賣海洛因毒品部分： 1、吳傳成於附表參編號一、二所示時地以所示價金向被告謝瑞 正購買海洛因之事實，業據證人吳傳成於警詢及偵訊指證在 卷（警五卷第60頁背面、第18頁，偵二卷第52頁），復有被 告謝瑞正與吳傳成之通話譯文可佐（詳警五卷第60頁背面） ，核該通話內容係於附表參編號一、二所示時間20分鐘前所 為之對話，其中⑴關於附表參編號一所示時間20分鐘前通話 內容，被告謝瑞正陳稱：「肥仔這，在肥仔這坐，啊你要那 ，原子筆呢？」，吳傳成則稱：「好啊！」後即結束通話（ 詳警五卷第66頁），而被告謝瑞正於偵訊時證稱上開所述「 原子筆」即係指要施打毒品之針筒（偵二卷第69頁背面）， 與證人吳傳成於原審審理證稱上開所謂「原子筆」係指其要 注射毒品之針筒等語（原審院二卷第43頁背面），互核相符 。從該次通話雙方均將要施打毒品之注射針筒以暗語表示， 顯見其等均避談與毒品有關之物品，此與一般毒品交易為避 免遭監聽或旁人聽聞知悉，而於電話中刻意不提及與毒品有 關物品之常情，已相符合。⑵關於附表參編號二所示時間20 分鐘前所為之對話，被告謝瑞正陳稱：「肥仔這！」，吳傳 成答稱：「好」，被告謝瑞正復陳稱：「你自己要買工具來 呢！」，吳傳成答稱：「好」。針對上開通話所指「工具」
係指施用毒品之針筒，則據被告謝瑞正及證人吳傳成供證一 致（警三卷第3 頁，原審院二卷第46頁）。從該次通話雙方 均刻意不提及要施打毒品之注射針筒，顯見其等均避談與毒 品有關之物品，此與一般毒品交易為避免遭監聽或旁人聽聞 知悉，而於電話中刻意不提及與毒品有關物品之常情，已有 符合。況且，被告謝瑞正於原審羈押訊問時，針對附表參編 號一、二所示2 次販賣海洛因予吳傳成乙事，業已坦承不諱 ，並進一步供稱其業已詳細確認後，對於附表參編號一、二 所示販毒之時間、地點、對象、毒品種類及金額均認為正確 無訛，且為認罪之陳述（原審聲羈一卷第7 頁）。是被告謝 瑞正上開關於附表參編號一、二所示販賣海洛因予吳傳成之 自白，核與證人吳傳成於警詢及偵訊時之指證情節大致相符 ，復有卷附監聽譯文可佐，堪認被告謝瑞正之自白，已有補 強證據可佐其真實性。是證人吳傳成指證上開通話係向被告 謝瑞正購買海洛因乙情，已堪認定。再者，依據上開通話譯 文，其等於通話中均約定由吳傳成自行攜帶注射針筒前往與 被告謝瑞正會合，足認吳傳成所述其等通話後20分鐘有前往 向被告謝瑞正購買海洛因乙情，亦與卷內客觀證據相符。 2、被告謝瑞正於原審審理雖否認附表參編號一、二所示販賣海 洛因予吳傳成之犯行，並辯稱：伊沒販賣海洛因予吳傳成， 而係與吳傳成每人出資1,000 元合資購買毒品云云（原審院 一卷第49頁、第88頁）。倘若被告謝瑞正於原審審理所辯附 表參編號一、二所示時地所交付海洛因確係合資購得，何以 被告謝瑞正於警詢及偵訊時均未曾提及其等合資購買毒品之 情形（詳警三卷第2 頁背面、第3 頁，偵二卷第70頁），被 告謝瑞正於原審審理時上開所辯，已有疑問。再者，證人吳 傳成於原審審理雖翻異前詞，改證稱其係要前往施用寄放在 被告謝瑞正住處之海洛因（原審院二卷第42頁），倘若證人 吳傳成於上開所證為真，則被告謝瑞正係為吳傳成保管毒品 ，卻反而遭吳傳成誣指販賣毒品乙事，被告謝瑞正理當覺得 深受冤枉而欲極力澄清，較符合常情，然觀諸被告謝瑞正於 查獲當日之警詢及偵訊筆錄，竟然對其為吳傳成保管毒品乙 事，未置一詞（警卷第2 頁、第3 頁，偵二卷第69頁背面） ，是證人吳傳成於原審審理所證內容，顯然與卷證所示客觀 證據不符，不足採信。
3、綜上，被告謝瑞正所為附表參編號一、二所示販賣海洛因之 犯行，業據證人吳傳成於警詢及偵訊時指證在卷，核與被告 謝瑞正於羈押訊問時所供大致相符，復有通訊監聽譯文可佐 其真實性，被告謝瑞正上開所辯不可採之理由，已分述如上 ，是被告謝瑞正此部分犯行，事證明確，犯行堪以認定。
(四)被告謝瑞正如附表參編號三所示販賣海洛因部分： 1、鄭永進於附表參編號三所示時地以所示價金向被告謝瑞正購 買海洛因之事實，業據證人鄭永進於警詢及偵訊時證述綦詳 （警五卷第70頁，偵二卷第92頁），復有被告謝瑞正與鄭永 進通話譯文可佐（詳警五卷第70頁），核該通話內容係於附 表參編號三所示時間10分鐘前所為之對話，其中通話內容有 鄭永進稱：「我過去找你一下哦！」，被告謝瑞正問：「現 在哦？」，鄭永進稱：「嘿！」，被告謝瑞正答稱：「好啊 」，及鄭永進陳稱：「我到豆漿那打給你！」，被告謝瑞正 答稱：「我看不必了！」，鄭永進問：「怎麼講啊？」，被 告謝瑞正反問：「你拿錢還我嗎？」，鄭永進則回答：「嘿 啊，都有啊！」，被告謝瑞正進一步確認：「還那個嗎？」 ，鄭永進回答：「嘿啊！」，被告謝瑞正問：「多久啊，我 是要出門了！」，鄭永進答：「差不多20幾分就到了！」， 被告謝瑞正答：「儘量快一點！」，鄭永進回稱：「好！」 後結束通話。該通話中雙方僅約定見面，並未於通話中明講 見面之目的為何，原本被告謝瑞正拒絕見面，並詢問：「你 拿錢還我嗎？」，而鄭永進除答覆：「嘿啊」外，尚回稱： 「都有」，意指除還錢外，尚有其他要求，而被告謝瑞正則 問：「還那個嗎？」，鄭永進則回答：「嘿啊！」，過程中 雙方均未提及所謂「還那個」的意思為何，然彼此竟均能理 解對方之意思，並未加以詢問，而直接約定見面時間，而證 人鄭永進及被告謝瑞正於原審審理均未能指出上開通話中所 謂「還那個」乙語之意思為何（詳原審院二卷第41頁），是 其等上開通話內容已違悖一般通話之正常對話內容，顯見其 等以暗語對話，並刻意避談見面之目的為何，此與一般毒品 交易為避免遭監聽或旁人聽聞知悉，而於電話中僅以暗語溝 通，而刻意不提及毒品交易之常情，已相符合。是鄭永進於 警詢及偵訊時指證上開通話係向被告謝瑞正購買海洛因乙情 ，已堪認定。再者，依據上開通話譯文，其等於通話中係約 定由鄭永進前往與被告謝瑞正會合，足認鄭永進所述其等通 話後10分鐘有前往向被告謝瑞正購買海洛因乙情，亦與卷內 客觀證據相符。是鄭永進於警詢及偵訊之指證內容，已有補 強證據可佐其指證內容之真實性。
2、被告謝瑞正於警詢時固不否認持有行動電話0000000000號門 號，並有持該門號進行上開通話內容，惟辯稱伊於上開通話 後並未出門云云（警三卷第2頁背面、第4頁），然依據卷附 鄭永進及被告謝瑞正上開通話中最後1 通對話內容可知，鄭 永進稱：「我到了！」，被告謝瑞正則答稱：「好！」，雙 方即結束通話（詳警五卷第72頁），是鄭永進及被告謝瑞正
於該次通話中，被告謝瑞正顯然有同意與鄭永進見面。足認 被告謝瑞正辯稱其於上開通話後並未與鄭永進見面云云，實 與卷內客觀證據不符。再者，證人鄭永進於原審審理時翻異 前詞，改證稱：伊於上開通話後與被告謝瑞正見面時，沒有 向被告謝瑞正購買海洛因，而係要還錢，但因為錢不夠，所 以被告謝瑞正沒有向伊收錢云云（原審院二卷第37頁、第38 頁）。惟依據上開鄭永進與被告謝瑞正之通話譯文可知，被 告謝瑞正於通話中詢問：「你拿錢還我嗎？」，鄭永進答覆 ：「嘿啊，都有」，而被告謝瑞正詢問：「還那個嗎？」， 鄭永進則回答：「嘿啊！」乙語，足認鄭永進並非單純僅要 還款而已，是鄭永進於原審審理證稱其該次通話僅單純要還 款云云，顯與卷內客觀事證不符，要無可採。
3、綜上，被告謝瑞正附表參編號三所示販賣海洛因犯行，業據 證人鄭永進於警詢及偵訊時指證歷歷，復有通訊監聽譯文可 佐其真實性，被告謝瑞正上開所辯不可採之理由，已分述如 上，是被告謝瑞正此部分犯行，事證已臻明確，犯行堪以認 定。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分：
1、核被告黃榮如附表貳編號一、二所示之行為，均係犯毒品危 害防制第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；編號三所示行為 ，係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品及第 二級毒品罪。被告謝瑞正如附表參編號一至三所示之行為， 均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；編號四所 示之行為，係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級 毒品及第二級毒品罪。被告黃榮如附表貳編號三所示同時施 用海洛因及甲基安非他命；被告謝瑞正如附表參編號四所示 同時施用海洛因及甲基安非他命，均屬一行為犯施用第一級 毒品及第二級毒品罪，為想像競合，各應從一重論以施用第 一級毒品罪。公訴意旨認被告謝瑞正如附表參編號四所示施 用海洛因及甲基安非他命，係分別施用而應分論併罰，容有 誤會，理由已如前述，併此敘明。
2、被告黃榮如附表貳所示3 次犯行、被告謝瑞正如附表參所示 4 次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣
行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則 。本件被告黃榮及謝瑞正所販賣海洛因之價金均在1 萬元以 內，且其等均有施用海洛因之惡習，顯然係施用毒品者間毒 品之互通有無，而非專以屯貨後大量販賣之盤商，其等藉此 所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是 被告2 人所犯前述犯行，縱科以最低刑度，猶嫌過重，誠屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之 處；並參酌實務上，就販賣第一級毒品而無其他減刑事由但 有上開情堪憫恕之行為人，均依刑法第59條予以酌減之情， 則對同樣情堪憫恕然已坦承犯行之本案被告，若因其坦承犯 行、經適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後，致 其無法適用刑法第59條予以酌減，此情形無異鼓勵被告毋庸 坦承犯行，將使毒品危害防制條例第17條第2 項規定之刑事 政策目的形同虛設，是本件不論有無於偵查及審理中自白犯 罪，爰均依刑法第59條規定，就被告黃榮及謝瑞正所犯販賣 第一級毒品之罪，均予以酌減其刑。另就被告謝瑞正所犯販 賣第一級毒品各罪部分，均先加（死刑、無期徒刑部分不加 重）後減之。
(三)原審認被告黃榮、謝瑞正此部分犯行明確，適用毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第10條第1 、2 項、第19條第1 項， 刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38 條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告黃榮及謝瑞 正明知海洛因屬第一級毒品，依法均不得販賣，竟為圖一己 之私利，而為販賣海洛因或甲基安非他命，助長毒品之流通 ，並戕害他人身心，而施用毒品者因毒癮難熬，為求足夠金 錢購毒解癮，不擇手段而為犯罪行為，屢見不鮮，其等危害 社會治安程度甚鉅；又被告黃榮及謝瑞正施用第一級及第二 級毒品行為，不僅足以戕害自己個人之身心，易滋生其他犯 罪，惡化治安，損及公益，並考量被告黃榮及謝瑞正智識程 度及家庭經濟狀況（詳如警詢筆錄受詢問人欄所載及其等於 法院審理所供）等一切具體情狀，分別量處如附表貳、參所 示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採 限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯 罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘
效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式， 當足以評價被告行為不法性之法理，就被告黃榮及謝瑞正所 犯上開各罪，分別各定有期徒刑17年10月、19年6 月。並說 明沒收如下:
1、扣案附表伍編號一、二，附表陸編號一至四所示物品，經送 驗結果，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命，分別係被告黃榮犯附表貳編號三所示犯罪、被告謝瑞正 犯附表參編號四所示犯罪所剩之物（用途及依據均詳如所示 「備註」欄所載），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，隨同在各被告所 犯上開各罪，宣告沒收銷燬。至於鑑識耗損之毒品，既已滅 失，不予諭知沒收銷燬。
2、扣案被告黃榮所有如附表伍編號三，被告謝瑞正所有如附表 陸編號五所示行動電話，分別係供被告黃榮犯附表貳編號一 、二所示、被告謝瑞正犯附表參編號一、二所示之販賣毒品 所用之物，有上開通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，隨同各次賣出毒品之項下宣告沒收。 3、扣案被告黃榮所有如附表伍編號六、七所示，被告謝瑞正所 有如附表陸編號六所示之物品，分別係被告黃榮所有供其附 表貳編號三所示施用毒品所用之物、被告謝瑞正所有供其供 其附表參編號四所示施用毒品所用之物（用途及依據均詳如 所示「備註」欄所載），爰均依刑法第38條第2 項前段規定 ，隨同各罪之項下宣告沒收。
4、未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，則係被 告謝瑞正犯附表參編號三所示販賣毒品所用之物，業已認定 如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，隨同上 開各罪諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追 徵其價額。
5、販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均 應全部諭知沒收。未扣案被告謝瑞正如附表參編號一至三所 示各次販賣毒品所得，如宣告沒收或追徵，無刑法第38條之 2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「 犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
6、至其餘扣案物品，卷內並無證據證明與本案有關（詳附表肆 編號二一至二三、附表伍編號四、五、八、附表陸編號七至 十所示「備註」欄所載），爰均不予宣告沒收，併此敘明。(四)經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，並無失
衡或不符合比例原則之處，應予維持。被告黃榮、謝瑞正上 訴意旨或主張原審就施用毒品部分量刑過重，或否認有販賣 海洛因毒品之犯罪而指摘原判決上開部分不當，惟均無理由 ，已據原審、本院說明如上，其等之上訴，均應予以駁回。乙、維持原審判決無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告謝瑞正明知海洛因係毒品危害防制條例 明定之第一級毒品，依法不得販賣，詎竟基於販賣第一級毒 品之犯意，於附表柒所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因予附表柒所示之人（其等各次販賣之時地，詳如附表柒所 示），因認被告謝瑞正就此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院53年台上字第656 號、76年台上字第 4986號判例參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向 性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁 禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第 17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之 證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免 為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之 認定（最高法院97年度台上字第3281號、第1705號判決參照 ）。
參、公訴意旨認被告謝瑞正涉犯此部分罪嫌，無非係以證人吳傳 成、鄭永進之證述、通訊監察譯文表、扣押物品目錄表、扣 押物品清單及相片等件，為其主要論據。訊據被告謝瑞正堅 詞否認販賣海洛因犯行，辯稱伊沒有於附表柒所示時地先後 販賣海洛因予吳傳成及鄭永進，經查：
一、被告謝瑞正被訴如附表柒編號一所示販賣海洛因部分： 證人吳傳成固於警詢、偵訊指證其於附表柒編號一所示時地 向被告謝瑞正購買海洛因乙情（警五卷第61頁背面，偵二卷
第52頁背面），然此為被告謝瑞正於警詢、偵訊及原審審理 時始終否認（警三卷第3 頁，偵三卷第70頁，偵二卷第114 頁、第124 頁，原審院一卷第49頁），核被告謝瑞正於警詢 辯稱：吳傳成要去找我拿毒品，我說之前的錢都沒有還，所 以沒有毒品等語（警三卷第3 頁）。觀諸公訴意旨所指附表 柒編號一所示時間關於吳傳成與被告謝瑞正之通話監聽譯文 ，其中吳傳成稱：「喂！」，被告謝瑞正稱：「我這都沒了 ！」，吳傳成則問：「啊？」，被告謝瑞正再稱：「都沒了 啦！」，吳傳成始稱：「哭腰，要怎麼辦？」等語。是被告 謝瑞正辯稱其當時身上沒有海洛因可供吳傳成交易乙節，確 與上開監聽譯文之對話內容相符。雖觀諸該監聽譯文後續對 話，吳傳成問：「有法度先那個一下嗎！」，被告謝瑞正則 問：「你錢不先還我嗎！」，吳傳成則答覆：「嘿啊！」並 稱：「我過去啊！」隨後雙方即約定見面地點後結束通話（ 詳警三卷第3 頁）。是吳傳成雖有詢問：「有法度先那個一 下嗎！」，然被告謝瑞正未置可否，反而另行提問：「你錢 不先還我嗎！」。足認被告謝瑞正並未針對吳傳成所稱：「 有法度先那個一下嗎！」之購毒要求予以任何答覆，反而另 行詢問：「你錢不先還我嗎！」，而後續吳傳成亦僅針對被 告謝瑞正之還錢要求予以答覆對話，如此已難認被告謝瑞正