臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1391號
107年度上訴字第1392號
上 訴 人 許麗娜
即 被 告
選任辯護人 李茂增律師
杜承翰律師
洪大貴律師
上 訴 人 周坤龍
即 被 告
選任辯護人 李倬銘律師（法扶律師）
上 訴 人 賴錠壹
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方
法院107 年度訴字第77號、第232 號中華民國107 年9 月7 日第
一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1576
號、第1610號、第1941號、第2029號；追加起訴案號：107 年度
偵字第3881號）提起上訴，本院合併審理並判決如下：
主 文
原判決關於許麗娜所涉販賣第一級毒品罪其中沒收部分撤銷。其餘上訴駁回。
事 實
一、許麗娜、周坤龍、賴錠壹明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，依法不得販賣，猶意圖 營利而基於販賣第一級毒品之犯意，分別實施下列犯行： ㈠蔣豪霖於民國106 年11月8 日1 時54分許，先以0000000000 門號傳送簡訊至田淑珍（業經撤回上訴確定）所持用000000 0000門號，表示欲購買新臺幣（下同）1000元海洛因且雙方 達成合意，同日11時26分許再以前開門號聯繫，經蔣豪霖告 知已抵達田淑珍是時位於高雄市○○區○○路000 巷00號8 樓住處附近「波波洗衣店」等候，田淑珍即與許麗娜共同基 於販賣第一級毒品之犯意聯絡，推由許麗娜負責交付毒品，
又便於後續款項計算起見，許麗娜乃先行墊支1000元交予田 淑珍，再單獨前往上述地點交付價值1000元海洛因1 包予蔣 豪霖既遂，蔣豪霖亦當場交付現金1000元予許麗娜收受（即 原審判決附表編號1 暨起訴書附表一編號1 ）。 ㈡周坤龍於附表所示時地，先後販賣海洛因予田淑珍（編號 ①至④，共4 次）、伍炳文（編號⑤⑥，共2 次）等人（各 次交易方式暨內容俱如該附表所示）。
㈢周坤龍於107 年1 月8 日16時19分許，以0000000000門號撥 打賴錠壹所持用0000000000門號表示欲購買海洛因1 兩（代 號「13號碼頭」），經雙方合意且由周坤龍另向他人購得海 洛因，其後雙方聯繫並更改購買數量為半兩（代號「7 號碼 頭」），周坤龍於同日18時30分許再以0000000000門號撥打 賴錠壹所持用0000000000門號，表示已抵達賴錠壹位於高雄 市○○區○○街000 巷00號住處附近停車場，賴錠壹遂於同 日19時10分許後某時前往該址與周坤龍見面，由賴錠壹交付 上述數量海洛因予周坤龍既遂，周坤龍亦當場交付7 萬元予 賴錠壹收受（即原審判決附表編號13暨起訴書附表編號 13）。
二、賴錠壹明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定第一級毒品，依法亦不得轉讓，因周坤龍於107 年1 月 10日0 時2 分許以0000000000門號撥打賴錠壹所持用000000 0000門號相約見面，隨後周坤龍於同日1 時3 分許再以0000 000000門號撥打賴錠壹所持用0000000000門號表示已抵達高 雄市鳳山區五甲國小，賴錠壹遂於同日1 時10分許前往上址 與周坤龍見面，當場轉讓第一級毒品海洛因1 包（8 分之1 錢，約0.47公克）予周坤龍既遂（即原審判決附表二編號15 暨起訴書附表二編號2 ）。
三、周坤龍明知具殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管制物品，非經許可不得擅自持有，猶基於非法持有之犯 意，於民國102 年6 月18日後即同年某日（起訴書誤載為10 2 年某日），在其位於高雄市○○區○○○路00巷00弄0 號 住處附近某河濱公園，拾獲附表編號④所示具殺傷力改造 手槍1 支（下稱前開槍枝，另有編號⑤所示不具殺傷力子彈 2 顆），繼而非法持有之。
四、嗣經員警循線事前分別對田淑珍、周坤龍及賴錠壹所持用前 開行動電話門號實施通訊監察，先於107 年1 月10日15時10 分許前往張昆瑛位於高雄市○○區○路街00巷00號之1 住處 執行搜索（扣得附表所示之物），再於同年月31日7 時25 分許前往高雄市小港區東高街旁空地拘提周坤龍，除在其所 駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車扣得附表編號①至③所
示物品外，旋於同日7 時50分前往其位於高雄市○○區○○ ○路00巷00弄0 號住處搜索扣得同表編號④⑤所示物品；復 於同年2 月7 日13時10分許前往賴錠壹位於高雄市○○區○ ○街000 巷00號住處執行搜索扣得附表所示之物，進而查 悉上情。
五、案經高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）報請臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告賴錠壹（下稱被告賴錠壹）前經依法通知， 猶未於審判期日遵期到庭，又其事後雖以在臺灣高雄地方 法院開庭為由具狀請假（本院收受日期為108 年4 月1 日 ，本院107 年度上訴字第1391號〈下稱本院A 案〉卷第24 9 至250 頁），惟未提出相關證明為憑，尚難認有不到庭 之正當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依 刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述逕行判決。 二、上訴審理範圍之說明
本件初據上訴人即被告許麗娜、周坤龍（下稱被告許麗娜 、周坤龍）、賴錠壹針對原審判決有罪部分為自己利益提 起上訴，嗣經被告周坤龍針對其中施用毒品部分撤回上訴 確定（本院A 案卷第162 頁反面），故本院依法僅就被告 許麗娜（販賣第一級毒品）、周坤龍（販賣第一級毒品及 非法持有改造槍枝）、賴錠壹（販賣及轉讓第一級毒品） 部分之犯罪事實予以審理。
三、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括
選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即岡山分局送請鑑定 前開槍枝有無殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局出具 107 年3 月12日刑鑑字第1070016149號鑑定書（下稱前開 鑑定書，107 年度偵字第3881號卷第29至30頁）為證，此 等證據方法既係警察機關依檢察官概括授權鑑定所出具之 書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為 本案證據。
㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 各被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證 據之情形，仍表示同意有證據能力（本院A 案卷第164 頁 反面至165 頁、第230 頁反面），嗣於審判程序中依法踐 行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實 之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠被告許麗娜涉犯販賣第一級毒品罪部分
訊之被告許麗娜固坦承先交付1000元予田淑珍，再受田淑 珍委託交付海洛因1 包予蔣豪霖之情，惟矢口否認共同販 賣毒品犯行，辯稱：伊僅係幫田淑珍送毒品給蔣豪霖，並 代墊1000元，並非與田淑珍共同販賣毒品、更不是想藉此 為自己或田淑珍從中獲利云云。經查：
⑴蔣豪霖於106 年11月8 日1 時54分許先以0000000000門 號傳送簡訊至田淑珍所持用0000000000門號，表示欲購 買1000元海洛因且雙方達成合意，同日11時26分許再以 前開門號聯繫，經蔣豪霖告知已抵達田淑珍是時位於高 雄市○○區○○路000 巷00號8 樓住處附近「波波洗衣 店」等候，田淑珍即委託被告許麗娜負責交付毒品，又 為便於後續款項計算起見，被告許麗娜乃先行墊支1000 元予田淑珍收受，再單獨前往上述地點交付價值1000元
海洛因1 包予蔣豪霖，蔣豪霖亦當場交付現金1000元予 被告許麗娜收受等情，業經共同被告田淑珍及證人蔣豪 霖分別於警偵及原審證述綦詳，並有通訊監察譯文（10 7 年度偵字第910 號卷第63頁）在卷可稽，復據被告許 麗娜坦認屬實，是此部分事實首堪認定。
⑵關於正犯、幫助犯之區別係以其主觀犯意及客觀犯行作 為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參 與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，始為幫助犯；故在行為人係複數 之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出 於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即 應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與 之部分作為予以評價。其次，聯絡交易時間、地點、金 額數量之磋商及實際交付、收取現款等，均係構成販賣 毒品罪之重要核心行為，苟有分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責。承前所述，被告許麗娜雖未參與 田淑珍與蔣豪霖事前議價暨合意交易毒品過程，惟其非 僅明知田淑珍係以1000元代價販賣海洛因予蔣豪霖之情 ，猶同意代為交付毒品，甚而主動先行墊支價金予田淑 珍，其後再向蔣豪霖收款以便彼此結算，足認確已分擔 實施本次交易毒品之重要核心行為，主觀上亦與田淑珍 具有販賣毒品之犯意聯絡甚明，縱令被告許麗娜未從中 獲取私利，揆諸前揭說明，仍應論以共同販賣第一級毒 品罪責。
㈡被告周坤龍涉犯販賣第一級毒品罪部分
⑴此節業經共同被告田淑珍、證人伍炳文分別於警偵指證 綦詳，並有通訊監察譯文在卷可稽（107 年度訴字第77 號〈下稱A 案〉警二卷第221 至222 、225 、227 至22 9 頁），另扣得附表（即原審判決附表）編號③所 示電子磅秤為證，復據被告周坤龍於警偵及審判中均坦 認不諱，足徵其自白堪予採信，是此事實亦堪認定。 ⑵又毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散 布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為 阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心 健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4 條）、非法 使人施用（第6 條）、引誘他人施用（第7 條）及轉讓 （第8 條）等處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一， 倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定
對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對 價）兩類。另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或 轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖 認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價 格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供 出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之 情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除 被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本 或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本 院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思 ，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非以 實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。查被告周坤龍就 附表編號③（即原審判決附表編號9 ）雖先向賴錠 壹購入海洛因（犯罪事實㈢即原審判決附表編號13 ，詳後述）後，再以相同價格、數量轉售共同被告田淑 珍，然依田淑珍於警偵均證述係向綽號「小龍」男子（ 即被告周坤龍）購買毒品，並與該人洽談購買毒品數量 及價格（A 案警二卷第80頁，107 年度偵字第1576號卷 第55頁），被告周坤龍於原審證稱：田淑珍打電話給伊 ，田淑珍並無賴錠壹的電話且與其不熟，所以對田淑珍 而言應係算是跟伊買（A 案訴二卷第112 頁），及被告 賴錠壹亦於警詢供稱：係周坤龍自己與田淑珍接洽、伊 是對周坤龍（A 案警二卷第314 頁）等語交參以觀，可 知被告周坤龍與田淑珍自始乃相互聯繫毒品交易並達成 合意，田淑珍亦直接交付價金予被告周坤龍收受，要不 問被告周坤龍取得毒品來源究為何人，更未與其毒品來 源有任何接觸，憑此堪信被告周坤龍就本次交易應係單 獨販賣毒品予田淑珍，要非與共同被告賴錠壹有何犯意 聯絡或行為分擔，附此敘明。
㈢被告周坤龍涉犯持有殺傷力槍枝罪部分
此部分事實業經扣得附表編號④所示前開槍枝為證，且 該槍枝送請鑑定結果認具殺傷力，亦有前開鑑定書可參， 復據被告周坤龍迭於警偵及審判中均坦認不諱，足徵其自 白核與事實相符。又追加起訴書雖記載被告周坤龍係自「 102 年間某日」拾獲並持有前開槍枝，惟參以其前因另案 經判處罪刑確定而於100 年6 月29日入監，直至102 年6 月18日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可參，是本件被告周坤龍應係102 年6 月18日後即同
年某日方始持有前開槍枝，並由本院逕予更正審認為當。 此外，被告周坤龍於上述時日持有前開槍枝後，另犯他罪 而於104 年8 月19日入監執行，嗣於105 年12月4 日方始 出監，惟考量其自行藏放前開槍枝，俱未經他人另行取用 而變更原本支配管領狀態，且在監期間主觀上亦無放棄支 配管領之意思，並於執行完畢出監後仍繼續持有之，綜此 足認被告周坤龍尚不因入監執行而中斷原先持有前開槍枝 之行為，仍應依繼續犯以一罪論處（最高法院97年度台上 字第5233號判決採同一見解）。
㈣被告賴錠壹涉犯轉讓第一級毒品罪部分
此節業據共同被告周坤龍於警偵證述綦詳（A 案警二卷第 321 頁，107 年度偵字第1941號卷第150 頁），並有卷附 通訊監察譯文（A 案警二卷第264 頁）及扣案附表編號 ①③所示物品為證，復據被告賴錠壹前於警偵及原審坦認 屬實，是其此部分轉讓第一級毒品之情堪予認定。 ㈤被告賴錠壹涉犯販賣第一級毒品罪部分
訊之被告賴錠壹雖矢口否認此部分犯行，於原審辯稱：當 日係與周坤龍各出7 萬元一起購買1 兩海洛因、並由伊聯 繫毒品上游，上游叫人拿毒品到伊住處附近停車場，伊與 周坤龍在原地等，兩人各分半兩云云。惟查：
⑴周坤龍先後於107 年1 月8 日16時19分、16時51分及18 時30分許，以0000000000門號撥打被告賴錠壹所持用00 00000000門號，兩人並於同日19時10分許後某時在被告 賴錠壹位於高雄市○○區○○街000 巷00號住處附近停 車場見面，周坤龍乃交付7 萬元予被告賴錠壹，並拿取 半兩海洛因後離去等情，經共同被告周坤龍於警偵證述 屬實，並有通訊監察譯文可參（A 案警二卷第263 至26 4 頁），且為被告賴錠壹是認在卷（A 案訴一卷第299 頁不爭執事項㈤），是此部分事實首堪採認。
⑵證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對 基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採 信（最高法院93年度台上字第5349號判決意旨參照）。 觀乎證人即共同被告周坤龍初於警詢乃稱以7 萬元向賴 錠壹購買半兩海洛因，再將毒品轉賣田淑珍（A 案警二 卷第321 頁），及偵查中針對前開通訊監察譯文內容證 述：伊原本要購買1 兩（1 台）海洛因，但賴錠壹只有 半台兩（半台），當日賴錠壹給伊半兩海洛因，伊給賴 錠壹7 萬（107 年度偵字第1941號卷第150 頁）等語在
卷，嗣於原審始改稱與被告賴錠壹合資向某不詳姓名年 籍之人購買毒品云云（A 案訴二卷第102 至106 頁）， 先後所述既有不一，本院參酌共同被告周坤龍初於警偵 指證相距案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘；且較無來自被告賴錠壹同 庭在場之心理壓力，而出於不想生事之指證或故為迴護 之虞，衡情本較事後翻異之詞更屬可信，次依被告賴錠 壹於警詢乃自承卷附編號4 、5 、7 、8 所示通訊監察 譯文（A 案警二卷第263 至264 頁）係與周坤龍討論購 買毒品事宜等語在卷（A 案警二卷第314 頁），及共同 被告周坤龍於原審證稱：13號碼頭係指1 兩海洛因13萬 元、7 號碼頭即指半兩等語（A 案訴二卷第108 至110 頁）交參以觀，可知被告賴錠壹、周坤龍是時確係商討 交易毒品事宜無訛，故被告賴錠壹於原審辯稱「13號碼 頭」係指其毒品上游居住地點云云，顯係臨訟杜撰之詞 ，委無足採。
⑶再細繹前開通訊監察譯文內容，均係周坤龍單方面向被 告賴錠壹表示欲購買毒品，且周坤龍原欲購買數量為1 兩（代號「13號碼頭」），因被告賴錠壹表示「留一點 給我生存」、「我要留一半」，周坤龍遂表示購買半兩 （代號「7 號碼頭」）即可，事後始由周坤龍交付7 萬 元予被告賴錠壹收受並取走半兩海洛因，非僅過程始終 未言及有何共同出資向他人購買毒品之情，亦無被告賴 錠壹另有聯繫他人洽購毒品之通話紀錄，且堪信被告賴 錠壹乃本諸個人需求多寡而與周坤龍議定交易毒品數量 暨價格，並由被告賴錠壹交付毒品予周坤龍並向其收取 7 萬元現金，其間更傳送簡訊向周坤龍告稱「兄弟，過 來再說吧，因為已經要換了，所以我的意思是先看喜不 喜歡」，依此文意顯有請周坤龍先行檢視品質之意，周 坤龍亦未過問其取得毒品來源為何或與該來源之人有任 何接觸，綜此堪信被告賴錠壹確係為自己計算而為本件 毒品交易主體無訛，自應論以販賣第一級毒品罪責。至 其是否另向第三人取得毒品轉售周坤龍，僅涉及毒品來 源之問題，要不影響此一販賣犯行之成立。
㈥本院審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再 三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於 毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉 讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設 若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕 易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法
行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販 賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然 縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖 營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告周坤 龍（附表編號③除外）、賴錠壹及共同被告田淑珍購入 毒品實際成本為何，但參以共同被告田淑珍自承伊賣1000 元毒品可獲取200 元利潤（A 案訴二卷第302 頁），及被 告周坤龍供認若賣7 萬元毒品可賺到價值2000元至3000元 毒品等語（A 案訴二卷第303 頁），至被告賴錠壹雖否認 販賣毒品並抗辯如前，惟其交易數量暨價格非微且雙方斡 旋許久，況被告賴錠壹與周坤龍彼此亦非近親或有何特殊 交誼，當無可能甘冒重責逕自交付上述毒品予周坤龍之理 。故渠等前揭有償交易第一級毒品、除有反證可資認定果 係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價 格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之 追訴。
㈦綜前所述，本件事證明確，被告許麗娜、周坤龍、賴錠壹 前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告許麗娜（犯罪事實㈠）、周坤龍（犯罪事實㈡ ）、賴錠壹（犯罪事實㈢）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告賴錠壹另犯同 條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪（犯罪事實），及 被告周坤龍另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（犯罪事實）。又被 告許麗娜與共同被告田淑珍就犯罪事實㈠販賣第一級毒 品罪具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告許麗娜、周坤龍、賴錠壹上開販賣或轉讓前持有海洛 因之低度行為，應為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收， 均不另論罪。又未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏 或持有為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈， 罪已成立，但其完結須繼續至行為終了為止，為實質上一 罪且不得割裂評價，故被告周坤龍非法持有前開槍枝性質 上要屬繼續犯，應論以單純一罪。再被告周坤龍、賴錠壹 前揭所犯各罪，犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重減輕事由
⑴行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂， 無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了 」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有 累犯之適用（最高法院104 年度台上字第3941號判決意 旨參照）。查被告許麗娜前因毒品案件，分別經法院判 決有罪確定且裁定應執行有期徒刑9 月、9 月再接續執 行，於104 年11月3 日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日 期為105 年1 月9 日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執 行完畢；被告周坤龍因公共危險、施用毒品案件，分別 經法院判處有期徒刑3 月及10月確定，並接續執行前案 殘刑，於105 年12月4 日縮刑期滿執行完畢一節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。又被告周坤龍於 上述有期徒刑執行完畢後繼續持有前開槍枝，依首揭說 明仍屬上述有期徒刑執行完畢後再行犯罪，是渠2 人前 受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為 有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1 項規定論以 累犯；再審酌被告許麗娜、周坤龍先前施用毒品等罪雖 與本案犯罪（販賣第一級毒品、非法持有槍枝）內涵暨 行為類型迥異，但考量渠2 人業因多次犯罪經法院判決 確定並入監執行，出監後短期內再為本件犯行，足見確 有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱之情事，自應 依前開累犯規定加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下 游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效， 揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而 查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該 正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務 員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用 之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參 照）。查被告許麗娜雖於警詢坦承受田淑珍委託交付毒 品予蔣豪霖（A 案警一卷第111 頁），及被告周坤龍於
警詢供稱所販賣毒品來源為綽號「龍蝦」之人即賴錠壹 （A 案警二卷第320 至322 頁）等語在卷，惟本件乃員 警先對共同被告田淑珍所持用行動電話門號執行通訊監 察期間，依監聽內容研判綽號「小龍」之人（即被告周 坤龍）疑似販賣毒品，遂對「小龍」所持用0000000000 門號實施通訊監察，進而查悉持用0000000000門號、綽 號「龍蝦」之人同涉販賣毒品犯行，遂對其人實施通訊 監察，且依監聽所得其與信用卡公司及汽車借款公司通 話內容，獲悉「龍蝦」可能即為賴錠壹，但為詳盡蒐證 ，直至107 年2 月7 日始對其執行搜索等情，有臺灣橋 頭地方檢察署107 年3 月30日橋檢俊雨107 偵910 字第 1079011938號函、岡山分局107 年4 月30日高市警岡分 偵字第10771145300 號函、108 年2 月27日高市警岡分 偵字第10870479100 號函（A 案訴一卷第187 至188 、 347 至348 頁，本院A 案卷第207 頁），並經本院依職 權調取臺灣橋頭地方法院107 年度聲監字第3 號（監察 對象「龍蝦」）案卷核閱屬實；另被告賴錠壹警詢所述 毒品來源尚未經員警查獲一節，亦有岡山分局107 年5 月14日高市警岡分偵字第10771232000 號函附卷可稽（ A 案訴一卷第356 之1 頁），從而本件核無依被告許麗 娜、周坤龍、賴錠壹供述而查獲渠等毒品來源之情事， 自與上述減刑規定不符。
⑶又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所 謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀 上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「 均」曾有自白（不含偵查中自白，審判中無自白；或偵 查中無自白，只有審判中自白），即應依法減輕其刑（ 107 年度台上字第4279號判決意旨參照）。所謂自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又 自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何 之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法 律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之 評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最 高法院102 年度台上字第3888號判決要旨參照）。本件 茲據被告周坤龍於偵訊及審判中均自白前揭販賣毒品犯 行不諱，被告賴錠壹亦於偵查及原審坦認轉讓第一級毒 品之情在卷，故被告周坤龍所犯販賣第一級毒品罪與被
告賴錠壹所涉轉讓第一級毒品罪均應依前開規定減輕其 刑。另被告許麗娜前於偵查及原審針對知悉田淑珍係販 賣毒品予蔣豪霖並代為交付毒品、收取價金等事實均供 承明確，僅就法律上應評價為共同正犯或幫助犯有所抗 辯，仍堪認對共同販賣毒品之構成要件事實業已自白， 至其提起上訴後雖改以否認有營利意圖云云，依上揭說 明仍應同依前開規定減輕其刑。
⑷槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥 、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於 偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去 向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者， 始能減輕或免除其刑。所謂供述「來源」，係指被告原 持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何 人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他 人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內（ 104 年度台上字第3571號判決意旨參照）。由是可知， 本條規範旨在以被告自白為基礎，進而查獲其他犯罪人 或防止重大危害治安事件之發生，藉此杜絕具殺傷力槍 彈對社會所生之潛在危害，要與一般自首或自白減輕規 定目的不同，倘個案並未因被告供述而查獲他人或防止 重大危害治安事件，僅生量刑輕重審酌之問題，仍與本 條規定不符。準此，被告周坤龍固供稱於上述時地拾獲 前開槍枝，但員警並未因其供述查獲槍枝來源或防止重 大危安事件一節，有卷附岡山分局107 年7 月30日高市 警岡分偵字第10772031600 號函可參（107 年度訴字第 232 號卷〈下稱B 案〉第101 頁），自無由依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑。至辯護人雖以被 告周坤龍自承在住處附近河濱公園拾獲而持有前開槍枝 ，亦未用以實施其他犯罪，顯已供述取得槍枝之來龍去 脈，若不准其適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 規定減刑，顯與立法目的不符云云，顯係徒憑己意曲解 法律規範意旨，洵屬無稽。
⑸再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為 所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯 罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑
，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法 定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯 行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用 刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比 例原則，避免失之過苛。是審諸被告許麗娜、周坤龍、 賴錠壹前揭販賣毒品犯行惡性尚不如大量走私進口或長 期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚 屬輕微，倘就其所涉販賣第一級毒品犯行量處最低刑度 （被告賴錠壹部分為無期徒刑；被告許麗娜、周坤龍則 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後為20年以下、 15年以上有期徒刑）均嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之 處，當再依刑法第59條減輕其刑為當。另被告周坤龍持 有前開槍枝先後約4 年，影響社會治安及犯罪情節重大 ，客觀上亦非出於任何不得已之事由，顯無量處最輕本 刑（有期徒刑3 年）猶嫌過重而堪予憫恕之處，故其此 部分犯行即無由依此規定酌減其刑。
⑹準此，被告許麗娜、周坤龍所涉前揭販賣第一級毒品犯 行（被告周坤龍另有非法持有槍枝罪）具有加重（累犯 ，但法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）事由；被 告許麗娜、周坤龍、賴錠壹（僅轉讓第一級毒品罪）俱