臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 108年度聲字第81號
聲 請 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官
受 刑 人 徐育臨
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（108年度執聲字第45號），本院裁定如下：
主 文
徐育臨因犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人徐育臨（下稱受刑人）因竊盜等數罪 ，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款 規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請 裁定等語。
二、數罪併罰定應執行刑之法律解析：
（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據： 按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條 規定定之。」刑法第50條定有明文。又按數罪併罰，分別 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法51條第5款定 有明文。
（二）數罪併罰之制度設計：
1、制度設計目的：
刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑 事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉 此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰 過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、 102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁 定意旨參照）。亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合 斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯 正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以 符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院105年 度臺非字第27號、104年度臺非字第128號判決意旨參照） 。詳言之，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不 得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處
，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非 等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過 苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執 行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪 行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪 犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、 數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特 性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具 體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌 定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾 符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行 使不當之違失（最高法院106年度臺抗字第177號裁定意旨 參照）。
2、一種「特別的量刑過程」：
數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相 當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利 益（最高法院106年度臺抗字第49號、104年度臺抗字第69 3號、第326號裁定意旨參照）。亦即數罪併罰之定應執行 刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價 ，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之 刑罰填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣 告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別 的量刑過程（最高法院106年度臺抗字第191號裁定意旨參 照）。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策（最高法院103年度臺上字第4207號、 100年度臺上字第21號判決、106年度臺抗字第690號、105 年度臺抗字第985號、第237號、104年度臺抗字第206號裁 定意旨參照）。詳言之，應執行之併合刑，屬一種「特別 的量刑過程」，故其考量結果，並非單純表示數罪刑度之 總和，而是出於同一行為人人格之流露，所以學理上可謂 是一種總體概念，而有其獨立之意義。合併刑之宣告，則 屬一種就犯罪人本身及所犯之各種犯罪之綜合判斷；法制 上德國刑法第54條第1項乃明文定：「定併合刑時，應就 犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之」，我國法制上雖無此 明文，但處理上亦得參照。申言之，應執行刑之宣告，並 非在法定範圍之內任由法官自由裁量，法官在考量時應注
意行為人從其犯數罪所反映之人格特性，及考量刑法目的 相關之刑事政策，妥為宣告。又刑法第50條數罪併罰所規 定之定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價之方法 ，若一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價 ，從第50條各款之規定觀之，可知無期徒刑不能變成死刑 ，有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有 期徒刑執行過長，即與無期徒刑無異，自屬過度評價。再 者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段之效益 ，使用過度之刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的 ，卻造成犯罪管理之過度花費，這正是所謂刑罰經濟之思 考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑之制度，不 是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而 不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟之功能（最高法 院106年度臺抗字第177號裁定意旨參照）。至於數罪併罰 是否有過度處罰之虞，法院除應依「檢察官舉證原則」、 「嚴格證據主義」、「罪證有疑，利於被告」及「無罪推 定原則」以認定犯罪事實外，於各罪量刑及合併定應執行 刑時，自可衡酌社會通念及個案情節，依公平、比例及罪 刑相當原則為適當之裁量，以資調和（最高法院105年台 上字第1396號判決意旨參照）。
（三）刑法第50條第1項但書之要件及目的： 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」 、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有 刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請 求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定， 賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。是受刑人就 得易科罰金（或得易服社會勞動之罪）之罪與不得易科罰 金（或不得易服社會勞動）之罪，有權請求檢察官聲請法 院合併定執行刑（最高法院107年度臺抗字第150號裁定意 旨參照）。亦即併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪 責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之 宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結 果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加 重之恤刑目的（最高法院104年度臺抗字第561號裁定意旨 參照）。是檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲
請定應執行刑者，必須經受刑人之請求，始為合法（最高 法院106年度臺抗字第491號裁定意旨參照）。（四）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限： 再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部 性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在 其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁 判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在 者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越 。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件， 法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭 外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年臺非字第 473號判例、101年度臺非字第68號判決、103年度臺抗字 第716號裁定意旨參照）。刑法第51條第5款規定係採限制 加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法 院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之 30年最高限制（修正前則為20年最高限制），即法理上所 稱之外部性界限（最高法院106年度臺抗字第21號裁定、 106年度臺上字第2374號判決意旨參照）。就內部性界限 而言，法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘 束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原 則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察 法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契 合，亦即合於裁量之內部性界限（最高法院105年度臺抗 字第267號裁定、106年度臺上字第2374號判決意旨參照） 。從而執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權， 然必須其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之 方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平 、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限 ）者，始得認為適法（最高法院106年度臺抗字第814號裁 定意旨參照）。詳言之，在量刑權之法律拘束性原則下， 依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各 刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不 得逾30年（修正前則為20年），資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、 責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院105年度臺上字第428 號、103年度臺上字第4021號判決、104年度臺抗字第560 號裁定意旨參照）。反面言之，倘事實審法院所酌定之執
行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法 律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體 法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意 指為違法或不當（最高法院105年度臺抗字第785號、105 年度臺抗字第294號、104年度臺抗字第30號、103年度臺 上字第2599號判決、101年度臺抗字第1076號裁定意旨參 照）。換言之，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行 之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量 刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部 性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於 定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（ 最高法院104年度臺抗字第326號、第15號、103年度臺抗 字第298號裁定、103年度臺上字第291號判決意旨參照） 。
（五）數罪併罰定應執行刑不利益變更禁止原則之適用： 復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院 不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不 當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱之刑，指宣告 刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第一項規定，於第 一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以 裁定定其應執行之刑時，準用之。」刑事訴訟法第370條 定有明文。其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增訂 。立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係 於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭 知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣告 刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百 七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護被 告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結 果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之 結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」、「為保障被告 上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定 其應執行時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第 三項。」最高法院103年度第14次刑事庭會議因此決議「 刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案 件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用； 而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾 經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在 法理上亦應同受此原則之拘束。」此為最高法院所持之一 致見解（最高法院104年度臺抗字第947號裁定意旨參照）
。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於 前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院106 年度臺抗字第805號、105年度臺抗字第463號、第139號、 104年度臺抗字第327號、103年度臺抗字第674號裁定意旨 參照）。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之 數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令（最高法院 104年度臺非字第274號判決意旨參照）。然此係指一裁判 所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其 他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所 宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪 ，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違 反不利益變更禁止原則之問題（最高法院104年度臺抗字 第576號裁定意旨參照）。綜合言之，刑事訴訟法第370條 第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑， 明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數 罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑， 曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時， 為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。亦即， 另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執 行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第50條規定 ，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受 刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加 重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之 案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定 應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴 訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為 被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知 較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止 不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104 年度臺抗字第554號裁定意旨參照）。
（六）是否合乎定應執行之要件，與各罪是否已執行完畢無關： 按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲 請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行 ，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院106 年度臺抗字第1065號裁定意旨參照）。亦即同一被告所犯 數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑 之要件，與各罪是否已執行完畢無關。縱其中一罪已先執 行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑 （最高法院105年度臺抗字第103號、104年度臺抗字第471 號裁定意旨參照）。至已執行部分自不能重複執行，應由
檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉 （最高法院106年度臺抗字第540號、104年度臺抗字第899 號裁定意旨參照）。得易科罰金之罪，與其餘之罪合併， 縱易科罰金部分，已繳交易科罰金執行完畢屬實，乃檢察 官執行時應依規定處理或予以扣除刑期之問題（最高法院 104年度臺抗字第423號裁定意旨參照）。三、經查：受刑人前因竊盜等案件，經法院判決如附表所示之刑 ，並已確定在案，經核符合數罪併罰有二裁判以上，定應執 行之刑之要件。且本院為犯罪事實最後判決之法院，有各該 判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽。而如 附表編號1、2所示得易科罰金之罪與附表編號3所示不得易 科罰金之罪，雖屬刑法第50條第1項但書規定之情形，本不 得併合處罰，惟受刑人前已請求檢察官聲請定其應執行刑， 有刑事執行意見狀在卷可稽（見臺灣高等檢察署花蓮檢察分 署108年度執聲字第45號卷第2至4頁），亦未經其撤回定執 行刑之請求，自符合刑法第50條第2項之要件。又附表編號1 、2所示之罪，縱已執行完畢，惟與如附表編號3所示之罪， 合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，自不影響檢察官得就 各罪聲請合併定其應執行刑。茲據檢察官聲請就上開案件定 其應執行之刑，本院審核認聲請為有理由，爰以受刑人責任 為基礎，在外部性及內部性界限範圍內，並參酌不利益變更 禁止原則，定其應執行之刑，以符合罪刑相當之原則。至於 受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪雖得易科罰金，但因與 如附表編號3所示不得易科罰金之罪併合處罰之結果，本院 於定其應執行刑時，不得諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰 金折算標準之記載。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53 條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 蔣若芸