臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 林諺君
選任辯護人 顧維政律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院107年度原訴字第86號中華民國108年1月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第916號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林諺君施用第一 級毒品，累犯，處有期徒刑7 月。核其認事用法及量刑均無 不當，應予維持，證據除補充被告於本院審理時之自白外， 其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。二、被告上訴意旨略以：㈠伊於民國107年8月4 日經花蓮縣警察 局吉安分局(下稱吉安分局)通知採尿，於同日警詢即主動坦 承最後一次是5天前，在花蓮縣○○鄉○○村○村○街000巷 0 號住處施用海洛因等語，應符合刑法第62條自首減刑要件 。㈡伊構成累犯之前科係持有第一級毒品罪，與本案施用毒 品之罪質內涵不同。伊係因遭逢「先生外遇」與「生活經濟 極度窘迫」的雙重打擊，方一時失慮施用毒品。案發後，伊 主動參加主愛之家擔任反毒志工，協助監獄防毒宣導，可證 明伊已記取教訓，謀求脫離毒品之意志堅定，刑罰之執行， 對伊仍有一定之警惕效果，依司法院大法官釋字第775 號解 釋，應毋須依累犯加重其刑。㈢伊犯後始終坦承犯行，本案 施用之毒品係友人提供，非自行購買，動機只想藉此緩和激 動情緒，與其他施用毒品者係出於好奇、追求刺激或成癮者 之施用情形，惡性顯有輕重之別。伊施用次數只有一次，數 量甚微，時間非長，僅戕害自己身心，未害及他人。伊有正 當工作，為家中經濟來源，需照顧年邁多病之母親，應有刑 法第59條之適用等語。
三、上訴駁回之理由：
(一)本案無刑法第62條自首減刑之適用：
⒈犯毒品危害防制條例第10條之罪，經執行刑罰或保護處分完 畢後2 年內，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品 時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例 第25條第2 項定有明文。被告前因施用第一、二級毒品案件
，經臺灣花蓮地方法院以105 年度原訴字第58號判處有期徒 刑7月、4月，並經本院以105 年度原上訴字第54號判決駁回 確定，嗣定應執行刑有期徒刑8 月，經入監服刑，於107年1 月1日縮短刑期執行完畢。於執行完畢後2年內，經警方依前 揭規定，向臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請強制採尿許可獲 准，於107年8月4日下午6時38分許，在吉安分局對被告強制 採尿送驗結果，確呈安非他命類(甲基安非他命) 及鴉片類( 嗎啡及可待因) 陽性反應乙節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、臺灣花蓮地方檢察署強制毒品人口到場 (強制採驗尿 液)許可書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表( 第一聯及第二聯)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年8月10 日慈大藥字第107081034號函暨函附之檢體檢驗總表各1份在 卷可稽(警卷第6頁至第11頁) 。又常人如未施用甲基安非他 命，其尿液應無甲基安非他命反應，倘有施用者，約90%於 96小時內自尿中排出，故推算施用期間最長可能不會超過4 日。而海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿 中排出，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉 變成嗎啡，且依國外文獻報告，施用單一劑量之海洛因，可 檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，乃本院辦理 違反毒品危害防制條例相關案件所知悉，亦經衛生福利部食 品藥物管理署(改制前為行政院衛生署藥物食品檢驗局)81年 2月8日以（81）藥檢壹字第001156號、行政院衛生署管制藥 品管理局90年5月4日管檢字第93902號函分別闡述綦詳。 ⒉查被告於107年8月4 日為警強制採尿時，雖於同日警詢供稱 ：伊最後一次是5天前，在戶籍地住處施用海洛因等語(警卷 第4頁) 。然被告採尿送驗結果，同時呈現安非他命類(甲基 安非他命)及鴉片類(嗎啡及可待因) 陽性反應，核與被告坦 認僅施用海洛因之內容，已非一致。復經綜合觀察其於警詢 供承之施用時間及於原審、本院供承係二種毒品混合施用之 方式，依前揭函文說明，於本案採尿時，應已無法驗得其5 天前所施用之海洛因及甲基安非他命陽性反應。是以，被告 於警詢所坦認之施用毒品行為，顯與本案無關，無從評價已 自首本案犯行，核無刑法第62條之適用。
(二)其次，量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由， 並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪， 即難指其違法。經查，原判決於量刑時，已審酌被告曾經觀 察、勒戒及刑罰矯治當知悉毒品殘害自身健康甚鉅，仍未能 深切記取教訓，戒除毒品，謀求脫離毒品之生活，反因繼續 耽溺毒癮，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接 受相當刑罰處遇以教化性情之必要；然念其犯後坦承犯行，
態度良好，且所為僅屬戕害自身之行為，反社會性較低，犯 罪手段平和，對他人亦未構成實害；兼衡被告高職畢業，智 識程度尚可，自述從事資源回收場工作，月收入約新臺幣1 萬5 千元，已婚、須扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處 有期徒刑7 月。本院衡酌被告有多次施用毒品及毒品相關前 科紀錄，施用第一級毒品乃最輕本刑6 月以上有期徒刑之罪 ，本件被告混合施用第一、二級毒品，不法及罪責之內涵， 應較單一施用海洛因情形為重。原審僅判處有期徒刑7 月， 已屬從法定刑之低度量刑，並無量刑過重之情形。另外，司 法院大法官釋字第775號解釋已說明：刑法第47條第1項規定 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑 相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院就個案裁量 ，是否加重最低本刑。經查，原判決說明被告於本案有構成 累犯之情形。本院審酌被告自90年間起，即有多次施用第一 級及第二級毒品之犯罪，曾經觀察勒戒、強制戒治及入監服 刑，仍未斷絕。嗣因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮 地方法院以105 年度原訴字第58號判處有期徒刑7月、4月， 並經本院以105 年度原上訴字第54號判決駁回確定，經定應 執行刑有期徒刑8月，於107年1月1日縮短刑期執行完畢。另 因持有第一級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院以106 年度原易 字第299號判決有期徒刑3月，於107年1月31日執行完畢，又 於107年8月4 日再犯本案。自被告之犯罪手段及所顯現之習 性以觀，被告顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，其 一再違犯毒品相關犯罪，足徵其刑罰感應力實屬薄弱，並無 因累犯加重本刑致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情 形，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑 之必要。原判決就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第1 項 規定加重其刑，本院認並無違法或不當之處。
(三)復次，是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃屬法院得依職 權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，除其 裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法( 最高法院93年度台上字第1159號、76年度台上字第73號刑事 判決要旨參照) 。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。刑法第59 條於94年2月2日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。準此， 被告有無前科、家境貧困、肢體殘障、犯罪所得低微、犯罪
動機、手段或其犯後態度(有無坦白犯行)等情狀，均屬法定 刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之 理由 (最高法院94年度台上字第9號、98年度台上字第360號 、100年度台上字第5071號、107 年度台非字第156號刑事判 決意旨參照) 。換言之，刑法第59條於94年2月2日修正時， 將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正 為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。」於立法理由復說明：「現行第59條在實務 上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。…惟其 審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀 妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一 『顯』字，用期公允。」可知此項酌減之規定，係推翻立法 者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權， 適用上自應謹慎從嚴，未可為常態，是其所具之特殊事由， 應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之自明。 查，原判決已詳述：被告縱遇生活壓力亟待發洩，然其未循 其他合法、適當方式供己提振精神，反以此作為合理化施用 毒品之事由，並無客觀上足以引起一般同情之情事，而有宣 告法定最低刑猶嫌過重情節，尚無從依刑法第59條減輕其刑 。核其無違誤不當之處。被告上訴意旨再執陳詞指摘原判決 未適用刑法第59條不當，實乏所據。
(四)綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 廖子絜
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。