臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 林宗毅
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院107年度原訴字第11號中華民國107年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第1951號、106年度偵
字第2572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林宗毅知悉甲基安非他命（以下稱甲基安毒）為毒品危害防 制條例（以下稱毒品條例）規定的第二級毒品，不得販賣及 持有，竟意圖營利，基於各別販賣甲基安毒的犯意，先後持 用裝載門號0000000000號（以下稱系爭OOO號）SIM卡之華碩 廠牌平板電腦與楊光亮、邱德剛聯絡後，分別於下述時、地 ，為販賣甲基安毒的行為：
㈠、民國106年3月11日下午7時18分許，在臺東縣○○市○○路 000巷00號楊光亮住處，販賣並交付價值新臺幣（下同）2,0 00元的甲基安毒給楊光亮（即原判決附表一編號5部分）。㈡、106年4月28日下午4時39分許，在臺東縣○○市○○民宿（ 下稱○○民宿），販賣並交付價值2,000元的甲基安毒給楊 光亮（即原判決附表一編號7部分）。
㈢、106年5月8日下午7時3分許，在臺東縣臺東市臺東火車站旁 全家便利商店前（以下稱便利商店前），販賣並交付價值2, 000元的甲基安毒給楊光亮（楊光亮僅交付1,400元，餘600 元還沒有交付）（即原判決附表一編號8部分）。㈣、106年5月1日凌晨1時2分許，在臺東縣○○市○○○街某友 人住處，販賣並交付價值1,000元的甲基安毒給邱德剛（即 原判決附表一編號9部分）。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：
被告林宗毅（以下稱被告）及他的辯護人對於卷附供述證據 均同意有證據能力（本院卷第54頁正面至第55頁反面），依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。㈡、關於非供述證據部分：
因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背
法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於犯罪事實欄 ㈠、㈡、㈢部分）：
㈠、關於犯罪事實欄㈠至㈢部分，業據被告原審審理時供承在卷 （原審卷第265頁至第268頁、第269頁正面、第296頁、第29 7頁、第307頁、第310頁反面，本院卷第54頁反面）。㈡、基於以下的理由，應認被告於原審審理時的（自白）供述應 具有信用性：
１、被告於原審階段中的自白乃被告受緘默權告知後，任意陳述 對自己不利的事項，就自白筆錄的記載而言，亦經被告簽名 確認與其所述並無矛盾（原審卷第270頁正面、第297頁、第 311頁正面），一般來說，應難認為自白證明力有所欠缺， 尤其關於重大犯罪，一般人應不會輕易為虛偽自白，因此如 果沒有其他特別情事，應認為被告的自白具有真實性。２、一般來說，虛偽自白情形約可以類型化如下：⑴、被告意圖 或意識為虛偽自白，如頂替、志願入監、對於偵查官員恩典 的謝恩、為隱匿更重大犯罪，而承認眼前的犯罪；⑵、被告 基於對案件感情、心理的要因，而為虛偽自白（即從案件所 受的心理衝擊與責任感相聯結，而承認犯行）；⑶、不堪偵 查機關的調查壓力，而為虛偽自白。查本案並無證據足認有 上述足以導致虛偽自白的情形，應難認被告在原審審理中的 自白有虛偽不實的情形。
３、一般人原則上應不致輕易反於事實而作出對己不利益供述， 尤其被告所犯的罪為毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品 罪，法定刑為處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬 元以下罰金。查被告前也有販賣毒品的前案（本院卷第36頁 反面、第37頁正面），而本案經檢察官起訴，辯護人扶助後 （原審卷第103頁、第104頁、第134頁）後，顯然清楚販賣 毒品會判很重，而且不僅是犯1條，甚至是多條，所以被告 應該是不會拿自己非常長期的身體自由開玩笑，而先後於原 審公判審理時輕率的自白供承犯行（尤其被告是有專業的辯 護人為他防禦的，且辯護人所提的答辯狀也坦承犯罪事實欄 ㈠至㈢的犯行，原審卷第296頁、第297頁）。４、尤其，被告在偵查中（含警詢）沒有自白犯行，沒有辦法依 毒品條例第17條第2項減輕其刑（這1點被告與他的辯護人也 沒有異詞，本院卷第54頁反面至第55頁反面），可見被告並 沒有為虛偽陳述的動機（不會因為公判自白而獲有減刑的機 會），更可見，被告於原審審理時的自白是具有信用性的。㈢、證人楊光亮於警詢、偵訊時也說：他有於犯罪事實欄㈠至㈢ 所載的時、地，向被告購買3次甲基安毒，每次都是2,000元
，其中犯罪事實欄㈢該次，僅先交付1,400元，還欠被告600 元（犯罪事實欄㈠、㈡這2次均已付錢）等語（警卷第152頁 、第153頁、第157頁、第158頁、第159頁，監他卷一第174 頁、第175頁）。
㈣、基於以下的理由，應認證人楊光亮的證述是有信用性的：１、證人楊光亮的警詢、偵訊證述，與被告於原審審理時的自白 供述（即上開㈠部分），是相符一致的。
２、證人楊光亮於本院108年3月26日審理時證稱：他與被告間沒 有糾紛，而且他也不會亂說，亂說會害到別人，所以他警詢 、偵訊也不會亂說（本院卷第118頁正面、第120頁反面）。 所以從他們2人間的利害關係來看，也足認證人楊光亮應不 會去誣賴被告。
３、證人楊光亮於本院108年3月26日審理時另證稱：警詢、偵訊 時，檢警並沒有用強暴、脅迫、詐術或其他不正當方法要他 證述，他有依據事實證述（本院卷第119頁反面、第120頁正 、反面）。從而，以證人楊光亮應詢（訊）當時的任意性沒 有疑義的前提下，應也可以一定程度擔保他證述的信用性。４、按供述一貫性、無變遷性，乃肯認供述信用性之重要判斷基 準之一。查證人楊光亮的證述於警詢、偵訊時的證述（警卷 第152頁至第159頁，監他卷一第174頁、第175頁），經核對 之後，是相符一致的，從這1點來看，也足認證人楊光亮的 證述應具有信用性。
５、關於犯罪事實欄㈠部分：
⑴、證人楊光亮與被告有於106年3月11日下午4時48分許通話聯 絡毒品交易事宜乙節，除有通訊監察譯文可稽外（警卷第15 2頁），並據被告供承在卷（原審卷第148頁、第149頁）， 足證，證人楊光亮的證述有其他的輔助證據足以擔保他證述 的信用性。
⑵、證人楊光亮有施用甲基安毒的素行乙節，業據證人楊光亮證 稱在卷（警卷第148頁，本院卷第120頁反面），參以，他在 106年3月6日、9日、13日這3次都有向被告購買甲基安毒施 用（即原判決附表一編號3、4、6這3次，又這3次被告皆已 認罪在案，經原審判決之後，被告也沒有上訴，原審卷第29 6頁、第297頁，本院卷第53頁反面），所以從這樣的前後時 點及時間間隔來看，再參酌通訊監察譯文內容（聯絡毒品交 易，警卷第152頁），證人楊光亮說他有於犯罪事實欄㈠所 載的時、地，向被告購買甲基安毒，應可以認為有合理性及 常識性。
６、關於犯罪事實欄㈡、㈢部分：
證人楊光亮與被告有相約聯絡，之後並有在○○民宿、便利
商店前見面，而且犯罪事實欄㈢該次，證人楊光亮更有交付 1,400元給被告乙節，除有通訊監察譯文可稽外（警卷第157 頁至第159頁），並據被告供認在卷（本院卷第54頁正面） ，益可證，證人楊光亮的證述是有其他的輔助證據可以支撐 印證的。
７、雖然證人楊光亮就犯罪事實欄㈠至㈢部分，於本院審理時說 ：太久了，想不起來，沒有印象了（本院卷第117頁正、反 面），但是：
⑴、證人楊光亮於本院審理時已提到：警詢、偵訊部分，他有據 實陳述（本院卷第120頁正、反面）。
⑵、本院公判審理時距離犯罪事實欄㈠至㈢部分，已約2年，時 間的經過，多會使人的記憶轉趨淡薄，本難期待證人能深刻 的記憶，相較於此，證人楊光亮警詢、偵訊時作證時間均為 106年6月21日（警卷第146頁至第162頁，監他卷一第172頁 至第176頁），距離案發時間不過短短數月而已，從記憶的 新鮮度觀察，應較不會有記憶錯誤之情。
⑶、公判審理時被告有在庭（本院卷第109頁），證人為免被告 日後可能有報復之虞，避重就輕推說不記得、甚迴護被告， 應難認與常識有間，所以證人楊光亮推說不記得，是可以理 解的。
８、關於犯罪事實欄㈢部分，被告另辯稱：他收的1,400元部分 ，是證人楊光亮於原判決附表一編號6該次向他購買毒品欠 的錢（原審卷第151頁），但是：
⑴、原判決附表一編號6該次，被告與證人楊光亮的交易金額為 1,500元，證人楊光亮業已交付1,000元給被告，尚欠500元 乙節，業據被告供明（原審卷第149頁、第150頁，被告雖原 稱1,500元沒有收到，但之後的公判審理都認罪在案，原審 卷第265頁至第268頁、第269頁正面、第296頁、第297頁、 第307頁、第310頁反面）、證人楊光亮證稱（警卷第154頁 ，監他卷一第174頁、第175頁）在卷，而且，被告對於附表 一編號6該次的犯行，也沒有提起上訴（本院卷第53頁反面 ），可見，被告此部分所辯，應尚難遽加採信。⑵、承上，證人楊光亮於106年5月8日下午5時19分的通話中也提 到：「我工人的錢先拿1,400給你，好不好，我這幾天再給 你啦」（警卷第159頁），如果這1,400元是要抵償原判決附 表一編號6的欠款（500元），而且他們2人間該次沒有毒品 的交易的話，為何證人楊光亮還要另外提到：「我這幾天再 給你（錢）啦」？
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於犯罪事實欄 ㈣部分）：
㈠、關於犯罪事實欄㈣部分，業據被告原審審理時供承在卷（原 審卷第265頁至第268頁、第269頁正面、第296頁、第297頁 、第307頁、第310頁反面）。
㈡、基於上開二、㈡的理由，應認被告於原審審理時的（自白） 供述是具有信用性的。
㈢、證人邱德剛於106年11月24日偵訊時也證稱：（「問：〈提 示106年5月1日1時12分53秒通聯紀錄〉係與何人通話？通話 內容為何？」這是我跟林宗毅的通話，我跟林宗毅交易後確 認金錢，這次也是我跟林宗毅買甲基安毒，約在第1次通話 前10分鐘，在○○市○○○街朋友家，以1,000元買1公克甲 基安毒，他給我1小包甲基安毒，這次有交易成功，這次是 一手交錢一手交貨，這次是跟本人見面）（偵1951卷二第10 頁）。
㈣、基於以下的理由，應認證人邱德剛的偵訊證述，應具有信用 性：
１、證人邱德剛的偵訊證述，與被告於原審審理時的自白供述（ 即上開㈠部分），是相符一致的。
２、證人邱德剛於本院108年3月26日審理時也說：他與被告2人 沒有糾紛，2人的交情還不錯（本院卷第115頁正、反面）， 所以，從他們2人的利害關係來看，證人邱德剛應不會去陷 害被告。
３、犯罪事實欄㈣該次，證人邱德剛與被告確有在○○○街該處 見面，並有拿出1,000元乙節，除據被告供明在卷外（原審 卷第152頁，本院卷第55頁反面），也有通訊監察譯文可佐 （警卷第325頁反面），且證人邱德剛於對話中所提到的「1 張」，就是指1千元乙節，也據被告供明在卷（本院卷第55 頁反面），可見，證人邱德剛於偵訊時所述，有其他的輔助 證據足以擔保他證述的信用性。
４、證人邱德剛有施用毒品的行為，而且他與被告2人的交情還 不錯乙節，業據證人邱德剛證稱在卷（本院卷第115頁反面 ），所以，從這1點來看，證人邱德剛既有毒品的需求，被 告又有毒品的來源（警卷第8頁），加上2人的關係，證人邱 德剛證稱：他有向被告購買毒品，應難認沒有合理性。㈤、雖然證人邱德剛於本院審理時翻稱，犯罪事實欄㈣該次是他 與被告合資向大頭購買的（本院卷第112頁正、反面、第114 頁正、反面），但是基於以下的理由，應認證人邱德剛事後 翻稱之詞，是不可採的：
１、被告於106年7月11日警詢時供稱：沒有毒品交易，證人邱德 剛是還我毒品錢（警卷第26頁），並沒有提到2人有合資購 買之情。
２、證人邱德剛於本院審理時證稱：106年5月1日該次他出1千元 ，被告沒有請我吃（本院卷第114頁反面），但被告於本院 準備程序時卻說：「這次是他（證人邱德剛）有來找我、我 請他吃」（本院卷第55頁反面），從這1點來看，如果2人於 犯罪事實欄㈣這次確實是合資購買的話，而且依被告所述， 證人邱德剛出1,000元，他出500元（原審卷第152頁）．也 就是證人邱德剛出得比較多，為何被告還要請證人邱德剛吃 ？
３、證人邱德剛又說：106年5月1日該次，他出1,000元是合資購 買毒品，沒有另外還被告錢（本院卷第114頁反面、第115頁 正面），但被告於本院準備程序時卻說：「這次是他有來找 我…然後順便還我錢」（本院卷第55頁反面），可見，2人 所述也不吻合，自難遽加信憑。
４、證人邱德剛又說：（「問：毒品都是被告本人一手交錢，一 手交貨給你？」不可能東西先給我們，陳育乾〈綽號「大頭 」〉當時都賣很大，可以跟他連絡上的沒幾個，被告必須要 先連絡好陳育乾〈綽號「大頭」〉，被告拿到毒品之後，再 由被告拿毒品給我，陳育乾〈綽號「大頭」〉不願意跟我見 面）；（「問：你也沒有陳育乾〈綽號「大頭」〉的連絡方 式？」是）；（「問：所以你所述與被告合資的情形，毒品 都是被告拿回來交給你的？」是）；（「問：有無例外？」 沒有）；（「問：所以被告並沒有當著陳育乾〈綽號「大頭 」〉的面向你收錢，當著大頭的面分配你所購買的甲基安毒 給你？」沒有。不可能這樣）（本院卷第114頁正、反面） ，也就是說2人合資購買的時候，大頭是沒有在場的。但被 告卻是說：我打電話叫藥頭來，然後我們給藥頭1,500元， 藥頭來給我們毒品以後，我們3個當面在那邊分一分（本院 卷第54頁正面）。可見，他們2人就合資購買時，藥頭（大 頭）有無在場乙節，說的也不一致。
５、承上４，雖然證人邱德剛事後又說：（「問：我們合資那天 即5月1日被起訴這次，陳育乾〈綽號「大頭」〉也有到場， 順便把身分證這件事情一次處理？」有這件事情。身分證交 給被告與被告女朋友那次有看到陳育乾〈綽號「大頭」〉） （本院卷第115頁反面），但證人邱德剛於同日審理時另提 到：身分證那時候好像交給被告，還是被告的女朋友（本院 卷第115頁反面），如果是這樣的話，為何大頭需要在場？ 而且證人邱德剛於本院審理一開始接受詰問的時候，也指出 毒品都是被告拿回來交給他的（本院卷第114頁反面），並 沒有提及大頭有在場，可見，證人邱德剛事後附合之詞，應 是不可採的。
６、證人邱德剛於本院審理時另稱：（「問：你被警察局抓到與 被告有涉嫌毒品交易，後來有受到什麼結果？」我驗尿都驗 有，都要判，已經關完了）（本院卷第115頁反面），足見 ，證人邱德剛於本院審理時如果講實話的話，不僅對自己沒 有任何的利益（已經關完了），更會傷害到被告，同時損及 他們2人的交情（本院卷第115頁反面），甚遭到被告的報復 ，所以，證人邱德剛於本院翻異前詞，設詞迴護被告，應是 不足採信的。
７、被告所提上訴狀提到：犯罪事實欄㈣所示時間，在○○市○ ○○街的朋友住處，由我打電話給藥頭「大頭」，後來「大 頭」拿毒品過來，我與證人邱德剛「一人一半」（本院卷第 11頁），如果該次確實是2人合資購買，被告出500元，證人 邱德剛出1,000元（原審卷第152頁），為何證人邱德剛要與 被告一人一半？
四、關於營利的意圖：
被告於原審審理時自承：不爭執有營利意圖，營利方式為向 上游取貨後，分給對方的量未嚴格秤重，趁機透過量差營利 等語（原審卷第266頁正面），足認，被告應有營利的意圖 甚明。
五、法律的適用：
㈠、被告就犯罪事實欄㈠至㈣部分，均係犯毒品條例第4條第2項 的販賣第二級毒品罪。
㈡、被告販賣第二級毒品前持有毒品的低度行為，為其販賣毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告所犯犯罪事實欄㈠至㈣該4罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
六、關於刑的減輕部分：
㈠、關於毒品條例第17條第2項部分：
被告就犯罪事實欄㈠至㈣部分，於警詢、偵查中都沒有自白 乙節，業據被告供明在卷（本院卷第54頁反面），應無毒品 條例第17條第2項的適用。
㈡、關於毒品條例第17條第1項部分：
就犯罪事實欄㈠至㈣部分，並沒有因被告供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯乙節，為被告所不爭（本院卷第54頁 反面），並有相關函文可稽（原審卷第56頁至第58頁、第72 頁、第74頁至第76頁），所以，本案應沒有毒品條例第17條 第1項的適用。
㈢、關於刑法第59條酌量減輕其刑部分：
本院審酌刑法第59條的立法修正理由（應嚴定其適用條件， 以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒
品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼 朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民 ，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指； 更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之 徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直 社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為 乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生 命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之 鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利 之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參 照），所為對於社會所生危險非輕，嚴重危害社會治安，以 及被告之年齡、性格、行狀，被告的前案紀錄（有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參，本院卷第36頁至第41頁反面）， 難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開 犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。七、駁回上訴的理由：
㈠、原審審酌：
１、被告知道甲基安毒對於人體健康危害至鉅，為求攫取販毒利 益，犯販賣第二級毒品各罪，致毒害擴散，犯罪所生危害非 輕，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷 害，復因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變致處 於劣勢，甚而衍生個人家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題 ，竟仍販賣以助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會 秩序，所為實應非難。
２、被告非販賣毒品初犯，再為本案同質犯行。３、被告遲至原審審理時始坦認不諱所顯現的犯後態度。４、被告販賣毒品所得利益非鉅。
５、被告為國中畢業，入監前從事鐵工，當時每月收入約3萬多 元，與父母、兄嫂、弟弟及女兒同住，父母均54歲，女兒13 歲。
㈡、分別量處如原判決附表一編號5、7、8、9所示之刑度，並諭 知沒收，量刑尚稱妥適，並沒有違背外部、內部界限。㈢、被告提起上訴，否認犯行，並無理由，應駁回他的上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 劉又華
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。