臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第218號
上 訴 人
即 被 告 黃勝鴻
選任辯護人 洪維廷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院107年度訴字第221號中華民國107年11月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2477號、107年度毒偵
字第619號、107年度偵字第2643號）及移送併辦（臺灣花蓮地方
檢察署107年度偵字第3172號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
乙○○犯如附表一編號1至20號所示之罪、施用第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號1至20號及附表二，關於「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌年參月。
事 實
一、乙○○前於民國103年間，因施用毒品案件，經台灣花蓮地 方法院判處有期徒刑6月確定，於104年4月25日徒刑執行完 畢，仍不知悔改。復明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級 毒品，依法不得持有、施用或販賣，竟分別為下列行為：（一）乙○○基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各 別犯意，於附表一編號1至20號所示時間地點，以附表一 編號1至20號所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非 他命予附表一各該編號所示之交易對象（均詳如附表一各 該編號所示）。
（二）乙○○另行基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於 107年5月24日（起訴書誤載為107年5月25日）下午4時許 ，在其不詳姓名友人位於花蓮縣○○鄉○○路0段000號住 處內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸 食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命1次。
二、嗣為警對其所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監 察後，於同日下午4時56分許拘提乙○○，並對其附帶搜索 ，當場扣得第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重3. 4402公 克，含難以完全析離之包裝袋2只）、第二級毒品甲基安非 他命3包（合計驗餘毛重3.5498公克，含難以完全析離之包 裝袋3只）、其所有供施用第一級、第二級毒品所用之吸食 器1組、其所有供施用第一、二級毒品及販賣第二級毒品所 用之電子磅秤2個、分裝袋3包，再於同日下午6時55分許為
警經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性 反應，而悉上情。
三、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花 蓮地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力
一、本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）前於檢察官偵查、原 審及本院審理中自白販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第 一級、第二級毒品等事實，經核並無刑事訴訟法第156條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料 所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明 文。查就檢察官所提出之各項證據，被告及其辯護人對於證 據能力部分均無意見等語（本院卷第55頁），就以下所引之 各項證據，檢察官、被告及辯護人復未於本案言詞辯論終結 前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯 然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不 可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。再者，照相機拍攝之照片， 係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片 所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當 非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片 （玉里分局0000000000號警卷第52至57頁），係本案司法警 察以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，非屬供述證據， 不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據
能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告所持用之 0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依 法核發通訊監察書，有通訊監察書影本在卷可按（玉里分局 0000000000號警卷第1頁以下），是該通訊監察譯文自得作 為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告迭於檢察官偵查、原審及本院審理時坦承如附表 一編號1至20號販賣第二級毒品甲基安非他命之事實不諱 ，且查：
1.被告分別於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，以 附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 附表一所示之交易對象，業經證人劉嘉修、楊國鋒、康瑞 旻、黃彥傑、陳紹保、潘曉萍、潘詩憶及黃旭明證述綦詳 ，復有通訊監察譯文、花蓮縣○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○路○○○號000-00000000000000號 郵政存簿儲金簿影本、甲○○大溪區農會帳號000-0000 000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、線上遊戲「星 城ONLINE」對話紀錄各1份附卷可稽（445號警卷第14頁至 第15頁、第18頁正反面、第23頁至第68頁，他卷第34頁至 第36頁、第39頁至第40頁、第66頁至第71頁、第78頁至第 80頁、第84頁至第86頁、第89頁至第90頁、第102頁、第 106頁、第110頁至第112頁、第116頁、第130頁至第133頁 、第143頁至第144頁、第243頁至第258頁、第263頁至第 264頁，警229號卷第33頁至第35頁、第38頁至第44頁）， 並有電子磅秤2個、分裝袋3包扣案可佐。
2.公訴意旨雖認被告附表一編號1至3號分別係以新臺幣（下 同）2,000元販賣0.8公克之第二級毒品甲基安非他命予證 人劉嘉修，而附表一編號10號則係以2,000元販賣1公克之 第二級毒品甲基安非他命予證人黃彥傑，然被告就此供稱 ：伊都是賣1,000元1公克等語。本院審諸被告係分別以 2,000元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉嘉修、黃
彥傑，僅有證人劉嘉修、黃彥傑之單一指證，且證人劉嘉 修於與第一次接受訊問同日之偵查中證稱：伊向被告買過 很多次，詳細時間已經忘記，都是用2,000元至3,000元向 被告購買，重量大約都在0.8公克左右等詞（他卷第78頁 、79頁），是證人劉嘉修對於向被告購買毒品之金額及數 量實未明確記憶，是其所述是否與事實相符，實有疑問。 此外，卷內復無其他證據足以補強證人劉嘉修、黃彥傑確 係以2,000元向被告購買第二級毒品甲基安非他命，故就 此應為被告有利之認定，而認被告附表一編號1至3號、10 號所示時、地，均係以1,000元販賣第二級毒品甲基安非 他命1公克。
3.公訴意旨認附表一編號8號所示時、地，被告係以1萬7,00 0元販賣17公克第二級毒品甲基安非他命予楊國鋒等情， 惟證人楊國鋒於警詢及檢察官偵查中均證稱該次係以1萬 5,000元向被告購買，共匯款8,000元予被告，尚欠被告 8,000元等語（他卷第21、35頁），而依證人楊國鋒所用 之存簿影本所示，證人楊國鋒確實分別於106年11月24日 匯款1,000元、2,000元，於106年11月26日匯款5,000元， 共匯款8,000元予被告，且匯款2,000元之部分並註記「補 足一五」，有上開存簿影本在卷足憑（他卷第31頁至第32 頁），稽諸該註記，堪信該次交易應係1萬5,000元，而非 1萬7,000元，且證人楊國鋒實際積欠金額應為7,000元， 其所稱尚欠8,000元，顯係誤算，是本院逕予更正如附表 一編號8號所示；又公訴意旨認附表一編號13、14號之交 易地點係證人潘曉萍位於花蓮縣○○鄉○○路0段租屋處 ，惟查證人潘曉萍之租屋處應為花蓮縣○○鄉○○路0段 （他卷第142頁），此部分顯係誤載，是本院逕予更正如 附表一編號13、14號所示。
4.另公訴意旨認附表一編號12號之交易價格為6,000元，惟 此部分被告供稱：購毒者許廷漢係先給付「○○ONLINE」 遊戲幣10萬元（價值1,000元）至其遊戲帳號，嗣於交易 時再交付現金5,000元等語，核與證人潘曉萍所述相符（ 他卷第144頁），是此部分被告之自白應堪採信，起訴書 所載該次交易價格為6,000元，併辦意旨書僅補充其中 1,000元為遊戲幣均有未洽，故本次交易之對價應更正為 5,000元及「○○ONLINE」遊戲幣10萬元，併予指明。 5.販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價
差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？再者，販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利， 尚非所問（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參 照）。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為 即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高 法院107年度台上字第322號判決要旨參照）。查被告曾多 次施用毒品遭法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可參，被告經上開案件之起訴、偵查、判決， 其對於檢警機關查緝毒品甚嚴等情，自應知之甚稔，且被 告與向其買受毒品之人並無親屬關係，於買賣之過程倘無 從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、 時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險 無償幫助他人取得毒品，而於上揭時地，以販入價格再轉 賣予購買毒品者之理。更何況本件被告業經坦承販賣甲基 安非他命，且如附表一各該編號所載多次向購毒者收取如 附表一各該編號所示金額之價金，雖有未收足價金之情形 （詳如上述認定），然揆諸上揭說明，被告所為如附表一 各該編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，仍應 認為均具有營利之意圖甚明。
（二）被告於原審及本院審理中坦承同時地施用第一級、第二級 毒品之事實不諱，復查：
1.被告於107年5月24日下午6時55分許，經花蓮縣警察局玉 里分局採得其尿液檢體，經送慈濟大學以酵素免疫分析法 （EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗結果 ，發現被告尿液確呈鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類安 非他命、甲基安非他命陽性反應各節，有勘察採證同意書 、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉 嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：E107049）各1 份附卷可稽（229號警卷第48頁至第51頁）；又被告為警 扣押之白粉2包、晶體3包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中 心鑑定，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命成分，有該中心出具之鑑定書乙件存卷可按（ 229號警卷第46頁），是扣案之上開晶體及白粉所含毒品 成分確與被告尿液中檢出之毒品反應相符。此外，復有花
蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、照片 11張附卷卷可參，另有吸食器1組、電子磅秤2臺、分裝袋 3包扣案為證，足認被告確有施用第一級、第二級毒品情 灼無疑。
2.起訴書雖記載被告施用第一級毒品及第二級毒品為2次犯 行，惟查被告供稱係將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球 中燒烤而混合施用，前稱以香菸方式施用海洛因係回答先 前施用海洛因之模式，然本次確定係混合施用等語，而依 前述尿液鑑驗結果，只能證明被告確實有施用海洛因及甲 基安非他命之犯行，不能證明被告係先後施用抑或同時施 用，且無其他證據可資證明被告係先後施用海洛因與甲基 安非他命，故本於罪疑唯輕原則，應認被告係於上揭之時 、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命1次。起訴書所載被告係分別施用第一級、第二級毒 品乙節尚有未合，應予更正。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予 依法論罪科刑。
二、法律之適用
（一）論罪
1.販賣第二級毒品部分
（1）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。 （2）查被告意圖營利，於附表一編號1至20號所示時地，販 賣第二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之人，各係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 2.施用第一級、第二級毒品部分
（1）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯 」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5年後 再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序
。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度 台上字第965號判決要旨參照）。
（2）查被告前於98年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令 入勒戒處所觀察、勒戒，於98年12月10日因無繼續施用 傾向出所，並經檢察官為不起訴處分確定，復於99年間 因施用毒品案件，同經原審法院判處有期徒刑5月確定 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。爰此， 被告既於98年12月10日初犯施用毒品罪，經觀察勒戒執 行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，並經判處罪刑 ，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年 後再犯」之要件，其再犯本案施用毒品之罪，依前揭規 定與說明，自應依法追訴處罰。
（3）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定 之第一、二級毒品，均不得持有及施用。查被告於事實 欄一（二）所載時地，基於施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之一犯意，施用海洛因、甲基安 非他命1次，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二 級毒品罪。
（二）罪數
1.被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪；被告為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別 為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。
2.被告於附表一編號4號部分，係基於一個販賣犯意而於同 時地一販賣行為，販賣第二級毒品予楊國鋒、康瑞旻2人 ，犯2個販賣第二級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定從一重處斷。
3.被告基於一個施用犯意，將海洛因、甲基安非他命置入玻 璃球點火燒烤吸食煙霧，同時地施用海洛因、甲基安非他 命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級 毒品罪，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從較重 之施用第一級毒品罪處斷。
4.被告上揭所犯20次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間 ，以及與施用第一級毒品間，要為犯意各別，時地可分，
行為互殊之數罪，應予分論併罰。
（三）併予審理之說明
1.按案件起訴後，檢察官認與起訴部分具有實質上或裁判上 一罪關係之他部事實，而函請法院併案審理，此項公函非 屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如認 兩案具有實質上或裁判上一罪關係而併同審判，固係審判 不可分法則之適用所使然。然如認兩案並無實質上或裁判 上一罪之關係，則因檢察官對移送併案審理部分並未為訴 訟上之請求（即依法提起公訴），法院自不得對移送併案 審理部分予以判決，而應將該移送併辦部分退回原檢察官 另為適法之處理（最高法院108年度台非字第2號判決要旨 參照）。
2.檢察官於原審審理時，以台灣花蓮地方檢察署107年度偵 字第3172號併辦意旨書，就被告販賣第二級毒品部分移送 併辦。經查該移送併辦部分，與上揭附表一編號1、2、3 、10至20號等14件經論罪科刑部分，乃屬實質上同一之案 件，參諸前開說明，自應併予審理。
（四）依累犯規定加重其刑
1.被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪， 合於累犯規定。
2.108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第 47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋 公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個 案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之 適用。
3.本院審酌被告前有多次施用毒品紀錄，並經判處罪刑及入 監執行完畢，業如前述，理應生警惕作用，期待其得以自 我控管，卻於執畢後約2年左右，故意再犯本件販賣、施 用毒品等各罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱 ，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防 衛之必要，因認被告所犯上揭各罪，均有加重其最低本刑 之正當理由，故除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項累犯規定 加重其刑。
（五）關於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告至少須 在偵查及審判階段各有1次以上之自白，始得認有該條項 減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第4373號判決 要旨參照）。
2.查被告於檢察官偵查及原審、本院審理時均曾坦承附表一 編號1至20號販賣第二級毒品犯行，依上述說明，被告就 附表一編號1至20號所示之犯行，均應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
（六）是否適用刑法第59條酌減其刑問題
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而 酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項 （最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。 2.查本案被告所為20次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 所販售金額及數量尚非微小，助長毒品之泛濫，嚴重危害 國人身心健康及社會治安，顯非一時短於思慮而為，尤見 其惡性，循上揭法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯如附 表一所示之20次販賣第二級毒品犯行，顯難認為有何法重 情輕之情形，揆諸上揭說明，自不得依刑法第59條規定減 輕其刑。
（七）加重減輕次序問題
1.按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有 明文。
2.本件被告如前述附表一編號1至20號犯行，應依上揭規定 ，先各就累犯規定加重其刑（但法定刑為無期徒刑依法不 得加重，應予除外），再各依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
三、撤銷改判、科刑審酌及定執行刑
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告於附表一編號1至20號各該販賣第二級毒品、 施用第一級毒品，均罪證明確，而予依法論科，固非無見
，惟查：
（1）原審法院既於主文及理由欄認被告如附表一編號1至20 號及施用第一級毒品犯行，乃犯意各別之數罪，卻未於 犯罪事實欄或附表相當於事實部分，認定被告係出於「 各別犯意」或「另行起意」，不無疏漏，致事實欄所載 與主文及理由欄不相契合。
（2）被告於附表一編號4號既屬一同時地販賣第二級毒品予 楊國鋒、康瑞旻2人，犯2個販賣第二級毒品罪名，為想 像競合犯，應從一重處斷，原審判決漏未適用刑法第55 條規定，亦有未洽。
（3）原審判決漏未論述檢察官以台灣花蓮地方檢察署107年 度偵字第3172號併辦意旨書移送併辦，何以需併予審理 之理由，亦嫌未洽。
（4）司法院釋字第775號解釋公布後，就被告構成累犯是否 加重其最低本刑，應予妥適裁量，以符合罪刑相當原則 ，原審判決未及適用及說明，容有未洽。
2.被告雖以應適用刑法第59條酌減其刑後，並從輕量刑為由 提起上訴，除如前述指駁外，其餘量刑部分詳後述，被告 上訴固無理由，然原審判決既有上揭可議之處，仍屬無可 維持，應由本院將原審判決均予撤銷改判。
（二）科刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣 毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，而其 經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，則足見其戒除毒癮之 意志薄弱，惟念及犯後尚能坦承犯行，雖於本院準備程序 一度改稱僅係代購，經與辯護人溝通後再改稱確有販賣行 為，且施用毒品者部分，係因有相當程度之成癮性及心理 依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，對於 他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害， 犯罪手段尚屬平和，兼衡被告販賣毒品次數高達20次及各 次販賣之數量、金額不低，暨其自述為國中畢業之智識程 度、羈押前從事鐵工、月收入約4萬多元、現罹患大腸癌 、仍需撫養兒子、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別就 所犯上述各罪，量處如附表一編號1至20號、附表二「罪 名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。被告聲請再從輕量刑， 依上述說明，並無理由，合併說明。
（三）定執行刑
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種
特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參 照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人 所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之 犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合 處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人 、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度 則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非 惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者， 於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低 之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定 較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影 響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前 述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行 為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過 度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非 定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.本件被告所犯如附表一編號1至20號所示各罪，犯罪類型 大多相同，且其行為態樣、手段、動機均極為相似，於併 合處罰時其責任非難重複之程度更高，揆諸前揭說明，自 應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍 內，連同附表二之施用第一級毒品部分，定其應執行刑為 有期徒刑8年3月示懲。
四、關於沒收
（一）查本案被告如附表一各該編號所示販賣第二級毒品時，所
使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），業據 被告供稱：該手機已丟棄等語。觀諸卷內並無證據證明扣 案之手機3支係供上開門號插用之手機，故就扣案之手機3 支不予宣告沒收，惟被告為如附表一各該編號所示犯行所 使用之行動電話雖未扣案，然依前述通訊監察譯文所示， 仍屬本案被告販賣第二級毒品所用之工具甚明，自應依毒 品危害防制條例第19條第1項，在各次交易方式有使用行 動電話之販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸刑法第38條第 4項之規定，追徵其價額。
（二）另扣案之現金2萬5,800元，業據被告供稱：係伊父親給伊 之醫藥費，非販賣毒品所得等語。稽諸卷內尚乏證明該扣 案之現金為犯罪所得，固不予宣告沒收，然被告販賣第二 級毒品如附表一各該編號所示之犯罪所得，均未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣 第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案之第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命3 包，分別係查獲之第一、二級毒品，且上開毒品之包裝袋 與各該毒品亦難以完全析離，被告並供稱：扣案毒品均係 伊施用剩餘等詞（原審卷第62頁反面），衡以其數量尚微 ，可認係其施用剩餘，故不問屬於犯人與否，均依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，於其被查獲之施用第 一級、第二級毒品罪（罪數關係詳如上述）項下宣告沒收 銷燬。
（四）扣案之吸食器1組係被告所有且供其施用毒品所用，復經 被告自承在卷（原審卷第62頁反面），爰依刑法第38條第 2項前段於其所犯施用第一、二級毒品罪項下沒收之。另 被告供稱：扣案之電子磅秤2臺、分裝袋3包係販賣及施用 均有使用到等語（原審卷第62頁反面），是依刑法第38條 第2項前段，各於被告本案所犯販賣第二級毒品罪、施用 第一、二級毒品罪項下宣告沒收。
（五）上揭多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官江昂軒提起公訴及移送併案審理，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 徐文彬
附表一
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│編│交易時間│交易地點│交 易│ 交 易 方 式 │ 罪名、宣告刑及沒收 │
│號│ │ │對 象│ │ │
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│1 │107年1月│花蓮縣○│劉嘉修│乙○○以門號0000000000│乙○○販賣第二級毒品，累犯，│
│ │6日下午7│○鄉○○│ │號行動電話與劉嘉修聯絡│處有期徒刑參年捌月。 │
│ │時許 │路0段「 │ │後，以1,000元之代價， │扣案之電子磅秤貳臺及分裝袋參│
│ │ │○○溫泉│ │販賣第二級毒品甲基安非│包均沒收。未扣案之行動電話壹│