臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第85號
上 訴 人 江沛蓁
被上訴人 莊雅甄
楊明弦
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年1月
11日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1036號第一審判決提起上
訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開請求、暨該訴訟費用負擔部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應各再給付上訴人新台幣伍仟元，及其中新台幣參仟柒佰伍拾元，自民國107年3月1日起，其中新台幣壹仟貳佰伍拾元，自民國107年4月1日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與訴外人陳順榮係已論及婚嫁之男女朋 友，被上訴人原係夫妻。被上訴人莊雅甄於民國101年間， 任職於證券公司時，受上訴人及陳順榮之委託，操作投資業 務時，因違反規定代為操作（下稱代操），致上訴人及陳順 榮受有損失，被上訴人於101年2月26日，與上訴人及陳順榮 書成立和解，由被上訴人給付新臺幣（下同）107萬元，約 定先清償半數，餘額分期每月攤還1萬元，雙方立有協議書 （下稱系爭協議書）。惟簽立系爭協議書後，被上訴人未依 約先清償上開金額之半數，僅自101年3月2日起按月匯款1萬 元至陳順榮之金融帳戶，102年11月8日陳順榮死亡後，改匯 款至上訴人之女兒江佳璇之帳戶，至105年9月即未依約匯款 ，共計清償上訴人及陳順榮56萬7500元。又被上訴人未依約 先清償約定金額之半數，應自101年3月2日起負遲延之責。 為此，依協議書之約定，請求被上訴人連帶給付上訴人50萬 2500元，及自101年3月2日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息等語。
二、被上訴人莊雅甄則以：其代操之投資係以陳順榮名義為之， 並無上訴人之資金，且其簽署系爭協議書時，債權人欄並無 上訴人之簽名，上訴人在系爭協議書簽立後自行填載，又其 於一審判決後，已依判決給付9萬餘元，應予扣除等語。
被上訴人楊明弦則以：系爭協議書簽立時伊與莊雅甄係夫妻 ，當時伊開立票據5萬元及背書42萬元本票，即表明僅就上 開二金額負責，伊先後匯46萬多元予陳順榮及上訴人，已超 過其應分攤負責之範圍，又協議書成立時，債權人僅陳順榮 一人，上訴人未列名等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人給付上訴人8萬1250元，及各如原判決 附表所示之金額，各自原判決附表所示利息起算日起均至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並駁回上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，被 上訴人莊雅甄、楊明弦應再給付上訴人43萬1250元，及自10 1年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 被上訴人就其敗訴部分，並未上訴。就上訴人之上訴，則答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與陳順榮係男女朋友關係。被上訴人二人原為夫妻， 於104年8月5日離婚。
㈡莊雅甄於101年間任職於證券公司時，違法代陳順榮操作投 資業務（俗稱代操），致陳順榮受有損失。
㈢被上訴人於101年2月26日，與上訴人及陳順榮，於臺南市和 緯路5段與中華西路2段路口之星巴克協商後，簽立如補字卷 第21頁之系爭協議書，約定由被上訴人分期攤還107萬元（ 惟協議書上之「江沛蓁」是否為上訴人事後所簽有爭執）， 並於同日簽發補字卷第19頁所示之本票三紙。 ㈣被上訴人於101年3月至102年11月間，按月匯款至陳順榮之 帳戶，金額共21萬7500元；於陳順榮於102年11月8日死亡後 ，自同年12月至105年9月間，按月匯款至上訴人女兒江佳璇 之帳戶，金額共34萬元。
㈤莊雅甄於108年2月26日，匯款9萬890元予上訴人。五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人是否為系爭協議書之債權人？
㈡系爭協議書約定之107萬元，對上訴人、陳順榮，是否為可 分之債權？
六、得心證之理由：
㈠上訴人是否為系爭協議書之債權人？
⑴當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分， 其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實 者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度 台上字第891號判決意旨參照）。
⑵被上訴人既自認於101年2月26日，在星巴客與上訴人及陳 順榮協商代操賠償事宜，在系爭協議書上簽名之事實（不 爭執事項㈢），又上開協議書原本經原審法院當庭勘驗， 其上之上訴人簽名與影本相符（原審卷第94頁），被上訴 人抗辯系爭協議書上原來並無上訴人之簽名，該簽名乃上 訴人事後自行補加簽署等語，就此抗辯既為上訴人所否認 ，此項事實與一般契約簽立之常態不符，核屬變態之事實 ，依前開說明，應由被上訴人負舉證責任。
⑶被上訴人於原審已自承簽署上開協議書時其未留存影本， 無法提出其他事證（原審卷第94頁、第185頁、第186頁） ，自難依其等片面陳述，為其有利之認定。
⑷綜上，上訴人主張其與陳順榮為系爭協議書之債權人，堪 以採信。上訴人自得依協議書之約定請求被上訴人給付。 ㈡系爭協議書約定之107萬元，對上訴人、陳順榮，是否為可 分之債權？
⑴上訴人主張依系爭協議書被上訴人應就尚未支付之餘額連 帶給付，且因被上訴人未於101年3月2日之前給付約定金 額之半數，應自次日起加算法定遲延利息等語。惟此為被 上訴人所否認。
⑵數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；數 人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，為連 帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規 定者為限；連帶債務之債權人，得對於債務人中之1人或 數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。此觀 民法第271條、第272條、第273條第1項規定甚明。經查： ①系爭協議書係以上訴人及陳順榮為債權人，以被上訴人 二人為債務人，係兼有「多數債權人」及「多數債務人 」之情形。系爭協議書內容除記載：「債務新臺幣壹佰 零柒萬元整，分期每月攤還，謹此！」等語（原審補字 卷第21頁），並無關於「其他給付方式」或「債務人之 分擔」、「債權人之分受比例」。則系爭協議書約定之 給付，性質上既為可分之金錢給付，復未經被上訴人明 示對債權人各負全部給付之責任，依上引民法第271條 規定，被上訴人即應平均分擔上開債務，上訴人及陳順 榮則應分受上開債權，事甚明確。換言之，上訴人及陳 順榮各享有2分之1即53萬5000元之債權，被上訴人各負 擔2分之1即53萬5000元之債務。亦即，上訴人依系爭協 議書，對被上訴人各享有26萬7500元之債權。上訴人主 張被上訴人應連帶負責107萬元，未能舉證證明被上訴
人有連帶給付之意思，自難憑採。
②被上訴人莊雅甄抗辯其僅受陳順榮之委託代操，與上訴 人無關，上訴人有無與陳順榮共同出資，尚屬未明，上 訴人無權對其主張權利云云。查系爭協議書乃係兩造間 因莊雅甄代操造成損失而成立，系爭協議書含有和解之 性質，凡協議書上署名之債權人或債務人均享有債權或 分擔債務，上訴人係以系爭協議書主張權利，被上訴人 上開抗辯即無可採。
③另被上訴人楊明弦雖抗辯，伊開立票據5萬元及背書42 萬元，故僅在47萬元內負責任云云。惟其於原審陳稱： 「當時想說誰有錢就誰付，夫妻應該共同負擔，沒有約 定負擔比例」等語（原審卷第96頁-97頁），足證其於 簽立系爭協議書時，並無約定債務上限之意思甚明，自 不得以其於本票發票及背書之金額為47萬元，據以主張 其僅負擔該範圍內之責任，此部分其抗辯，不可採。 ⑶就被上訴人按月匯款之清償，說明如下：
①依不爭執事項㈣所示，被上訴人於101年3月至102年11 月間，按月匯款至陳順榮之帳戶共21萬7500元；於陳順 榮死亡後自102年12月至105年9月間，按月匯款至上訴 人女兒江佳璇之帳戶共34萬元。
②被上訴人匯往陳順榮帳戶之匯款，依上訴人自承係對上 訴人及陳順榮之清償（原審卷第159頁），則上訴人收 取其中之半數10萬8750元，即應作為清償被上訴人對上 訴人之上開債務。
③陳順榮102年11月8日死亡後，上訴人指示被上訴人改匯 款至其女兒江佳璇之帳戶，雖其未告知陳順榮死亡之事 ，然因陳順榮與上訴人之債權，性質上為可分之債權， 已敘明如前。陳順榮死亡後，因上訴人尚未與陳順榮結 婚，非陳順榮之法定繼承人，上訴人又未能提出相關事 證足以證明其有其他法律上原因，取得陳順榮就系爭協 議書對被上訴人之債權，則上訴人並無從繼受上開陳順 榮對被上訴人之尚未清償之債權，堪以認定。而陳順榮 之繼承人於本件訴訟繫屬原審法院時，已具狀向法院表 示無意對被上訴人就系爭協議書有所請求，有陳報狀在 卷可稽（原審卷第147頁）。則被上訴人於陳順榮死亡 後匯款至上訴人女兒江佳璇之帳戶，自無可能係用以清 償其等對陳順榮或陳順榮繼承人之債務，該匯往江佳璇 帳戶之款項，應認全數係對上訴人之清償，並不因被上 訴人匯款當時是否知悉陳順榮死亡而有不同。又上訴人 主張陳順榮生前之錄音檔有向銀行主管表示「我是他太
太，交待我也是一樣的」，表示授與上訴人處理系爭債 權之權利，主張依民法第1195條之口授遺囑效力云云。 ，按口授遺囑，須由遺囑人指定二人以上見證人，並口 授遺囑意旨，由見證人中之一人，將遺囑意旨，據實作 成筆記，並記名年月日，與其他見證人同行簽名，為其 要件。上訴人既未能提出符合上開要件之筆記，其上開 主張，自屬無可採取。
④據上，上訴人之債權餘額，算至105年9月止，尚有8萬6 250元【計算式：535,000元－108,750元－340,000元＝ 86,250元】，上開8萬6250元之債務（原審在計算上訴 人匯款金額時，誤將匯入上訴人女兒帳戶之金額算定為 35萬元，將匯入陳順榮之金額算定為20萬7500元，故原 審此部分認定為8萬1250元，與本院之認定有5000元之 誤差），依前開說明，本應自105年10月起按月給付， 且因兩造及陳順榮未於系爭協議書約定每月應於何日清 償，自應以每月末日為當月應清償款項清償期屆滿之日 ，始為合理，即於每月末日前給付上訴人5000元，並於 107年2月28日前之各月末日分別到期（按：105年10月 至107年2月共經過17個每月末日，故計至107年2月28日 共5,000元×17月＝85,000元，最末一期1,250元於107 年3月31日到期）。
⑤至上訴人雖主張被上訴人承諾，於101年3月2日先給付 一半金額，被上訴人自101年3月3日以後即應負遲延之 責任等語，然查爭協議書僅載明「分期每月攤還，謹此 」（原審補字卷第21頁）。並無上訴人所述「於101年3 月2日前給付一半金額53萬5000元」之註記，亦無「若 一期未給付，視為全部到期」之文字。是上訴人此部分 主張，即難遽予採信。又系爭協議書既係雙方協商後立 具，且係由上訴人親自書寫，苟若有此具體約定，為何 不以文字明確記載，以免日後爭執。況上訴人於原審審 理期間，經原審法院多次諭知提出相關錄音資料至法院 （原審第97頁、第159頁、第160頁），均未提出，原審 據此認定，上訴人有延滯訴訟違反訴訟誠信之事，據此 認定上訴人舉證有不足，就其此部分主張，為其不利之 認定。原審此部分認定，於法尚無不合。
⑥又被上訴人自101年3月起至105年9月為止，均按上訴人 之指示匯款至陳順榮或江佳璇之帳戶（不爭執事項㈣） ，系爭協議書之清償期為每月之末日，已見前述④，則 在105年10月31日之前，被上訴人尚不生給付遲延之事 實。上訴人自105年10月之後之各期給付，應自105年10
月起之各月最後一日未為給付時，逐一陷於遲延，再自 到期日（即每月末日）之翌日（即次月1日）依其每月 攤還之金額（105年10月至107年2月每期5,000元，107 年3月1,250元，註：原審判決附表，因漏算5000元之故 ，應延長一期），依民法第229條第1項、第203條規定 ，起算法定之遲延利息，此部分上訴人之請求，即屬正 當，逾此部分之遲延利息請求，尚屬無據。
⑦末者，被上訴人莊雅甄於原審判決後之108年2月26日， 已匯款9萬890元予上訴人（不爭執事項㈤），依被上訴 人所述其係依原審判決所命金額加算利息及訴訟費用後 主動匯款予上訴人（本院卷第79頁），是上訴人對被上 訴人莊雅甄之債務於該清償範圍內已消滅，上訴人日後 不得就此部分再為執行，併予敘明。
就原審因誤算而漏計之5000元，就遲延利息之起算，原 審判決之附表所示107年2月28日之金額僅列1250元，少 算3750元，就107年3月31日之末期款則未列1250元，利 息起算日應自107年4月1日起算，此部分原審因誤算而 未命被上訴人給付，尚有未合。上訴人就此部分之請求 ，於法有據，應予淮許。
七、綜上所述，上訴人依協議書之約定，請求被上訴人各給付8 萬6250元，及如原判決附表所示各期給付金額計算，各自該 附表所示利息起算日起算至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，即屬正當，應予准許。至上訴人逾此所為請求，則 屬無據，應予駁回。原審就上開請求應准許部分，因誤算而 駁回上訴人其中5000元及遲延利息部分，尚有未合。上訴人 就此部分上訴，指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求 不應准許部分，原審駁回其請求，於法並無不合。上訴人仍 執陳詞提起上訴，其上訴為無理由，應駁回此部分之上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，第85條第1項，判決如 主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 凌昇裕