臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第244號
上 訴 人 吳鎔榮
訴訟代理人 黃雅萍律師(法扶律師)
被上訴人 吳同漢
訴訟代理人 張文嘉律師(法扶律師)
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年6
月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1961號）
提起一部上訴，本院於108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○地號土地上，如臺南市玉井地政事務所民國一０七年三月六日土地複丈成果圖所示編號A部分面積三十平方公尺、編號B部分面積三十九平方公尺及編號C部分面積五平方公尺之地上物拆除，並將上開各該部分土地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟壹佰壹拾肆元，及自民國一０六年十二月二日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣伍拾玖元。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊所有坐落臺南市○○區○○○段000○0地號土地（下稱系 爭土地），遭被上訴人無權占用興建門牌號碼臺南市○○區 ○○里○○000號房屋、倉庫、廁所（以下合稱系爭地上物 ），占用現況如原判決附圖【即臺南市玉井地政事務所（下 稱玉井地政）民國107年3月6日土地複丈成果圖（下稱附圖 ）】所示編號A、B、C部分之系爭地上物並占用編號乙部分 土地作為通行之用。爰依民法第767條第1項規定，請求被上 訴人將如附圖所示編號A、B、C部分之系爭地上物拆除，並 將各該部分及編號乙部分土地返還被上訴人。
㈡被上訴人無權占用系爭土地，無法律上原因受有利益，致伊 受有無法使用系爭土地之損害，爰依民法第179條規定，請 求被上訴人給付本件起訴前5年起算相當於租金之不當得利 共計新臺幣（下同）33,436元本息，及自106年12月2日起至 返還系爭房屋止，按月給付相當於租金之不當得利567元【 計算式：依一審起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即106年12
月2日）之系爭土地公告現值每平方公尺630元×系爭土地面 積135平方公尺×參照土地法第110條年租百分之8÷12月】 。
㈢伊得知被上訴人越界建築時，已表明不同意被上訴人越界建 築，才有由被上訴人之姐妹請求伊之母親，將越界部分面積 出賣予被上訴人之情事，足證伊並未同意被上訴人越界建築 。被上訴人所提賣渡同意書（下稱系爭賣渡同意書）未記載 土地地號，且被上訴人實際占用面積，超出系爭賣渡同意書 所載面積約3坪甚多，當初簽立系爭賣渡同意書時，是被上 訴人告知越界3坪，實際上未經測量，被上訴人占用面積與 系爭賣渡同意書所載的標的範圍不合，系爭賣渡同意書意思 表示並非合致，被上訴人不得執系爭賣渡同意書主張為合法 占有。原審駁回伊之請求，尚有未合，爰提起上訴。 ㈣上訴聲明：⒈原判決有關後開第2、3項部分廢棄。⒉被上訴 人應將系爭土地上，如附圖所示編號A部分面積30平方公尺 、B部分面積39平方公尺、C部分面積5平方公尺之地上物拆 除，將各該部分土地及乙部分面積61平方公尺之土地返還上 訴人。⒊被上訴人應給付上訴人33,436元及自106年12月2日 起至拆除地上物將土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人 567元（上訴人就原審駁回超過上開部分，未據聲明不服） 。
二、被上訴人答辯：
㈠原門牌號碼臺南市○○區○○里○○000號土竹造房屋係伊 父親吳連飛58年間所興建，嗣伊於87年間重新整建擴建並加 蓋鐵厝如現況，惟經系爭土地所有人反應伊越界，兩造乃協 議由伊以1萬元向上訴人價購越界之土地，兩造並簽立系爭 賣渡同意書。然因系爭土地屬山坡地保育區農牧用地致不得 分割辦理移轉登記，依證人羅來好及卓宜增之證述，可知伊 係於房屋整修現有外觀後始與上訴人簽訂系爭賣渡同意書， 伊於簽訂後並無擴建或增加占地面積系爭土地。伊占有系爭 土地係基於系爭賣渡同意書而占有，而非無權占有。 ㈡書立系爭賣渡同意書時，不僅未測量釐清系爭地上物究竟占 用上訴人土地多少面積，甚至連土地地號為何亦疏於查閱而 未於系爭賣渡同意書上記明，故雙方當時均知「約3坪」並 非精確。雙方真意實為伊整修後之系爭地上物如有占用系爭 土地均包含於「約3坪」範圍內，但伊如有再擴建，因而所 占用上訴人土地即不在「約3坪」範圍內。另伊並未於附圖 編號乙土地上興建地上物，且未於附圖編號乙土地四周圍籬 阻止上訴人進入或妨礙上訴人利用，上訴人請求伊返還附圖 編號乙土地及請求伊給付使用附圖編號乙土地所獲不當得利
，並無理由。又計算房屋占用系爭土地所獲不當得利應以土 地申報價為準，上訴人以公告現值計算不當得利，亦與法有 違。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人所有，105年1月申報地價為每平方公尺12 0元，101年1月及102年1月土地公告現值均為每平方公尺580 元、103年1月至108年1月土地公告現值均為每平方公尺630 元（原審補字卷第10頁；本院卷第121頁）。 ㈡上訴人於87年11月5日授權其母親卓宜增（原名：吳卓秋涼 ）與被上訴人簽訂系爭賣渡同意書，內容略以：立同意書人 甲方：吳鎔榮、乙方：吳同漢。茲因乙方搭蓋鐵厝占用甲方 位於芒仔芒段□號土地面積約3坪（以現有搭蓋為界，不得 再擴大），並隨即付現1萬元整，雙方互為同意，並立此賣 渡同意書…等語（原審訴字卷第22頁）。
㈢原審法院於107年2月27日至現場勘驗測量，現場照片如原審 訴字卷第40-47頁所示，勘驗測量筆錄內容略以：「現場有 一層磚造房屋一楝，門牌號碼為望明000號（編為A），磚造 房屋旁有一鐵皮倉庫（編為B），鐵皮倉庫之屋頂下另有一 廁所（編為C），另有雜草及種植28棵芒果樹之綠地（編為D ）。」等語（原審訴字卷第37-39、40-47頁）。 ㈣系爭土地上之現況如附圖所示（原審訴字卷第48-49頁）。四、兩造爭執要點：
㈠上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭 土地如附圖所示編號A、B、C部分之系爭地上物拆除，並將 各該部分及編號乙部分土地返還被上訴人，有無理由？ ㈡上訴人依民法第179條第1項規定，請求被上訴人給付相當租 金之不當得利33,436元本息，及自一審起訴狀繕本送達被上 訴人翌日起（即106年12月2日）至拆除系爭地上物返還土地 之日止，按月給付被上訴人567元，有無理由？五、得心證之理由：
㈠被上訴人占有系爭土地之範圍；
⒈上訴人主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號A、B、C部分 ，編號A部分為磚造建物面積30平方公尺、編號B部分為鐵皮 倉庫面積39平方公尺、編號C部分為廁所面積5平方公尺等情 ，為被上訴人所不爭執，並經原審法院於107年2月27日會同 兩造及地政人員至現場勘驗測量，有勘驗筆錄、現場照片、 玉井地政107年3月6日土地複丈成果圖可憑（見原審卷第37- 39、40-47、48-49），此部分事實堪信為真。 ⒉上訴人另主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號乙部分面積
61平方公尺；惟為被上訴人所否認，辯稱：伊建物的大門係 在東邊較接近南側的位置，伊不經由乙部分也有別的道路可 以出入等語。查附圖編號乙部分土地係在編號A建物之東邊 ，依附圖所示，編號A部分為被上訴人建物東北邊之一小部 分，編號A部分南側為被上訴人建物之大部分，有附圖及現 場照片可憑，被上訴人辯稱：伊建物的大門係在東邊較接近 南側的位置，伊不經由乙部分也有別的道路可以出入等語， 尚非無據。上訴人主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號乙 部分土地，既為被上訴人所否認，上訴人就此復未能舉證證 明，其主張被上訴人占用系爭土地如附圖編號乙部分土地云 云，自難採信。
㈡被上訴人占有系爭土地是否具有合法權源？
⒈按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對 於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致 ，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號 判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人實際占用面積， 如附圖編號A、B、C部分面積合計達74平方公尺，約22坪多 ，超出系爭賣渡同意書所載面積約3坪甚多，當初簽立系爭 賣渡同意書時，未經測量，系爭賣渡同意書意思表示並非合 致等語；被上訴人則抗辯其本於系爭賣渡同意書占有使用系 爭土地，非無權占有等語。經查：上訴人主張兩造簽立系爭 賣渡同意書時，並未實際測量被上訴人占有系爭土地之面積 等語，為被上訴人所不爭執，堪可認定兩造立約當時，並未 就被上訴人占有系爭土地之面積進行測量。是兩造立約時， 就標的物之面積是否已有特定並達意思表示一致，已非無疑 。
⒉被上訴人雖辯稱其先建築房屋，後來發現占用到系爭土地， 兩造才簽立系爭賣渡同意書，依系爭賣渡同意書，其價購之 土地是包括其占用到系爭土地之全部範圍，即包括附圖編號 A、B、C部分面積合計74平方公尺均在內云云。惟查：⑴系 爭賣渡同意書記載因被上訴人搭蓋「鐵厝」占用上訴人之土 地等語，經原審法院於107年2月27日會同地政人員至現場勘 驗測量結果如附圖所示，被上訴人除占用附圖編號B之「鐵 皮倉庫」面積39平方公尺外，尚占用附圖編號A部分磚造建 物面積30平方公尺、編號C部分廁所面積5平方公尺。可知被 上訴人占用部分，除了鐵皮倉庫（鐵厝）外，尚有其他非鐵 厝之磚造部分；且僅就鐵皮倉庫部分面積即達39平方公尺（ 約為11.80坪），亦超出系爭賣渡同意書記載之3坪，達數倍 之多。足見兩造立約當時，因未進行實地測量，故對被上訴 人占用上訴人所有系爭土地之面積、位置，實際上均未加以
確認、特定。⑵經原審法院於107年2月27日會同地政人員至 現場勘驗測量結果，被上訴人占用範圍包括：附圖編號A部 分磚造建物面積30平方公尺、附圖編號B鐵皮倉庫面積39平 方公尺、編號C部分廁所面積5平方公尺，合計達74平方公尺 ，約為22.39坪（小數點以下二位後四捨五入），與系爭賣 渡同意書記載之3坪，超出19.39坪，二者相差數倍之多，難 認係當時未經測量而約略記載之數；且兩造就系爭賣渡同意 書記載之3坪，其坐落位置究竟為何，亦無法加以確認；被 上訴人更泛稱其價購之土地是包括其占用到系爭土地之全部 範圍云云，可認兩造於簽立系爭賣渡同意書時，就買賣標的 之土地坐落位置及範圍，並未加以特定。上訴人認其讓渡3 坪土地，被上訴人則認為其價購之土地是包括其占用到系爭 土地之全部範圍（即包括附圖編號A、B、C合計約為22.39坪 ），則兩造於立約當時對於標的物之位置、面積等買賣契約 必要之點，顯未達成一致，故上訴人主張就系爭賣渡同意書 ，兩造意思表示並非合致等語，應堪採信。
⒊兩造就系爭賣渡同意書之意思表示既未達成一致，上訴人主 張該系爭賣渡同意書不成立等語，堪可採信。被上訴人復未 能證明其有合法占有系爭土地之權源，自難認被上訴人係有 權占有使用。是上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，依 民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將編號A部分面積3 0平方公尺、編號B部分面積39平方公尺、編號C部分面積5平 方公尺所示之地上物拆除，並將上開面積合計74平方公尺之 土地交還上訴人，應屬有據。
㈢上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第 179條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有 最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。查本件被上訴 人無權占用如附圖編號A、B、C，面積合計74平方公尺，業 如前述，依前開說明，自屬獲得相當於使用系爭土地之租金 不當利益。
⒉次按地租不得超過地價百分之8。前項地價指法定地價。土 地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，此觀土地法 第110條、第148條規定即明。查本件系爭土地為山坡地保育 區之農牧用地（見原審補字卷第10頁），前開有關耕地租用 地租限制之規定，於本件被上訴人無權占有系爭土地，自可 資為計算賠償之標準。又上開不得超過地價百分之8限制，
乃指租金之最高限額而言，尚須斟酌土地之位置，附近繁榮 程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事，以為 決定。查被上訴人無權占有系爭土地，為山坡地保育區之農 牧用地，附近種植芒果樹，被上訴人占有如附圖編號A、B、 C部分分別係磚造建物、鐵皮倉庫、廁所，本院審酌上情， 認上訴人主張按土地公告現值百分之8計算每年相當於租金 之不當得利，核屬過高，應以申報地價百分之8計算每年相 當於租金之不當得利為適當。
⒊又被上訴人無權占用系爭土地之面積合計為74平方公尺，系 爭土地99年至104年之申報地價為每平方公尺96元，105年至 107年之申報地價為每平方公尺120元等情，有系爭土地之地 價第一類謄本在卷足憑（見本院卷第157頁）。又本件起訴 狀繕本係於106年12月1日送達被上訴人，有送達證書可稽（ 見原審訴字卷第9頁），是上訴人得向被上訴人請求自本件 起訴時起回溯5年相當於租金之不當得利，應自101年12月2 日起算，茲就上訴人得請求被上訴人給付之金額，說明如下 ：
⑴101年12月2日至101年12月31日（30日）：74平方公尺×9 6元×30/365×8/100=47元（元以下四捨五入）。 ⑵102年1月1日至104年12月31日（3年）：74平方公尺×96 元×8/100×3=1,705元（元以下四捨五入）。 ⑶105年1月1日至105年12月31日（1年）：74平方公尺×120 元×8/100=710元（元以下四捨五入）。 ⑷106年1月1日至106年12月1日（335日）：74平方公尺×12 0×335/365×8/100=652元（元以下四捨五入）。 ⑸以上上訴人得請求被上訴人給付自106年12月1日回溯5年 即自101年12月2日起至106年12月1日止，相當於租金之不 當得利計為共3,114元。
⑹上訴人得請求被上訴人給付自106年12月2日起至交還系爭 土地止，依上開申報地價（每平方公尺120元）按年息百 分之8計算之不當得利，依此計算，被上訴人按月應給付 予上訴人59元（元以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第179條，請求被 上訴人應㈠將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A部分面積3 0平方公尺、編號B部分面積39平方公尺及編號C部分面積5平 方公尺之地上物拆除，並將上開各該部分土地返還上訴人； ㈡給付上訴人3,114元及自106年12月2日起至拆除上開地上 物並返還上開土地之日止，按月給付上訴人59元，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判 決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上
訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。關於上開不 應准許部分（確定部分除外），原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其該部分假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指 摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書記官 王雪招