臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第145號
上 訴 人
即 被 告 許峻綸
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度易字第1762號中華民國108年2月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第3152號，及移送
併辦案號：107 年度偵字第19007 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許峻綸前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度毒 聲字第494 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於民國97年11月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺南地 方檢察署檢察官以97年度毒偵字第1044號、97年度營毒偵字 第191 號為不起訴處分；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以 99年度易字第631 號刑事判決，判處應執行有期徒刑4 月確 定。又再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以10 2 年度簡字第1144號刑事判決，判處有期徒刑6 月確定（下 稱第1 案）；再因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺 南地方法院以102 年度訴字第525 號刑事判決，判處有期徒 刑6 月（施用第二級毒品2 罪）、有期徒刑8 月（轉讓禁藥 1 罪）確定（下稱第2 案）；復因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以103 年度上訴字第531 號刑事判決，判處有期 徒刑6 月（持有第三級毒品純質淨重二十公克以上1 罪）確 定（下稱第3 案）；前揭第1 案至第3 案，並經本院以104 年聲字第8 號裁定定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於105 年5 月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，於105 年12月10 日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。二、詎許峻綸仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於107 年10月3 日20時許，在○○市○○區○○○之○號住處內， 將甲基安非他命以其所有如附表編號六所示之電子磅秤秤重 後，放置在玻璃球內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用 甲基安非他命1 次。嗣為警於107 年10月6 日上午8 時25分 許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至其上址住處執行搜
索，當場查扣如附表所示之物，復於同日上午9 時25分許， 由警徵得許峻綸同意後，採集其尿液送驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
本件檢察官所舉用以證明被告許峻綸犯罪之各項證據資料， 未據檢察官及被告爭執其證據能力，且均未於言詞辯論終結 前聲明異議，復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證 據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證 據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159 條 之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第5 頁；毒偵卷第12頁；偵卷第46頁；原 審卷第43、47頁；本院卷第70、73頁）。又警方經被告同意 ，於107 年10月6 日上午9 時25分許採其尿液送驗（尿液檢 體編號：107F109 ），結果確呈安非他命及甲基安非他命陽 性反應等情，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局善化分 局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表 編號名冊（見警41卷第26、29頁）、臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室－高雄107 年10月26日報告編號00/000 0/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第41頁）在卷可 稽。此外，並有高雄市立凱旋醫院107 年11月19日高市凱醫 驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵卷第45頁 ）、臺灣臺南地方法院107 年度聲搜字第971 號搜索票、臺 南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 現場照片（見警41卷第11-16 頁；警439 卷第18-20 頁）存 卷足參，暨扣案如附表所示之物可資佐證。綜上，堪認被告 之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用第二級毒 品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內 再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」
者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（ 或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關 所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑 事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。因之，本 件被告雖於上開觀察、勒戒執行完畢釋放，5 年後再為本件 前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於上開觀 察、勒戒執行完畢釋放後於5 年內，既已再犯施用毒品罪行 ，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表（見本院卷第83-97 頁）存卷足參，依上開說明，已不 合「5 年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本 件即應依法追訴審判，併予敘明。
二、論罪：
㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前 持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸 收，不另論罪。臺灣臺南地方檢察官移送併案審理部分(107 年度偵字第19007 號），與起訴書所載被告施用第二級毒品 甲基安非他命之犯罪事實，既為同一事實，本院自應予以審 理，併予敘明。
㈡、查被告前因施用第二級毒品第1 案，經臺灣臺南地方法院判 處有期徒刑6 月確定；再因施用第二級毒品等第2 案，經臺 灣臺南地方法院判處有期徒刑6 月（施用第二級毒品2 罪） 、有期徒刑8 月（轉讓禁藥1 罪）確定；復因持有第三級毒 品第3 案，經本院判處有期徒刑6 月確定；前揭第1 案至第 3 案，並經本院以104 年聲字第8 號裁定定應執行有期徒刑 2 年6 月確定，於105 年5 月26日縮短刑期假釋付保護管束 出監，於105 年12月10日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，本件被告前既因犯與本案相同之施用第二級毒 品罪，經法院分別判處應有期徒刑6 月、有期徒刑6 月（2 罪）確定，並與他罪定應執行有期徒刑2 年6 月確定後入監 執行，且於105 年5 月26日縮短刑期假釋付保護管束出監， 於105 年12月10日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自 我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯本件相同類型之施用第二級毒 品罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效 ，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
參、上訴駁回之理由：
原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、 第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第 2 項等規定，論以被告犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪，並敘明被告施用甲基安非他命前，持有 甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另 論罪，另被告所為符合累犯要件，應依刑法第47條第1 項累 犯加重其刑。復審酌被告有多次施用毒品之紀錄，猶不知戒 除毒癮，再度為本件施用第二級毒品犯行，動機、行為均可 議，另被告先前施用甲基安非他命，經法院多次判處有期徒 刑6 月，卻不知悔改，顯見得以易科罰金之刑，無法達到預 防被告再犯之刑罰功能，又被告持有甲基安非他命之數量達 5 包，數量不少，惟考量被告坦承犯行，本案尚無證據證明 有侵害他人權益，兼衡以被告於原審審理時自述之智識程度 及家庭經濟狀況等一切情況，量處被告有期徒刑10月。又敘 明扣案如附表編號一至五所示之甲基安非他命5 包，經檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，確屬第二級毒品無訛，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，另盛裝甲 基安非他命之包裝袋5 個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會 殘留微量毒品而無法將之完全析離，視為毒品之一部分，一 併予以沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，則因不復存在，而不予 宣告沒收銷燬；扣案如附表編號六所示之電子磅秤1 台，屬 被告所有，供施用甲基安非他命秤重，避免施用過當之用， 業據被告供述在卷，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。 本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨 ，認依司法院釋字第775 號解釋意旨，其本件所為施用第二 級毒品甲基安非他命之犯行，應不得依刑法第47條第1 項累
犯之規定加重其刑云云。雖原判決未及審酌上開司法院釋字 第775 號解釋意旨，惟本院經審酌上開各情後，足見被告有 其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反 應力顯然薄弱，故認仍有必要依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑，業已敘明如上。準此，本件被告上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌────────────────────────────┐
│警方於107年10月6日上午8時25分，在○○市○○區○○○之○ │
│，持臺灣臺南地方法院107 年度聲搜字第971 號搜索票所查扣之│
│物（見警41卷第12-16 頁；毒品檢驗鑑定書附於毒偵卷第45頁）│
│。 │
├──┬──────────┬───┬──────────┤
│編號│ 物品名稱及數量 │持有人│ 應否沒收 │
├──┼──────────┼───┼──────────┤
│ 一 │甲基安非他命1包 │許峻綸│應。 │
│ │（送驗淨重3.356公克 │ │依毒品危害防制條例第│
│ │；驗餘淨重3.347公克 │ │18條第1 項前段，沒收│
│ │）。 │ │銷燬。 │
├──┼──────────┼───┼──────────┤
│ 二 │甲基安非他命1包 │許峻綸│應。 │
│ │（送驗淨重3.348公克 │ │依毒品危害防制條例第│
│ │；驗餘淨重3.337公克 │ │18條第1 項前段，沒收│
│ │）。 │ │銷燬。 │
├──┼──────────┼───┼──────────┤
│ 三 │甲基安非他命1包 │許峻綸│應。 │
│ │（送驗淨重3.381公克 │ │依毒品危害防制條例第│
│ │；驗餘淨重3.371公克 │ │18條第1 項前段，沒收│
│ │）。 │ │銷燬。 │
├──┼──────────┼───┼──────────┤
│ 四 │甲基安非他命1包 │許峻綸│應。 │
│ │（送驗淨重3.405公克 │ │依毒品危害防制條例第│
│ │；驗餘淨重3.393公克 │ │18條第1 項前段，沒收│
│ │）。 │ │銷燬。 │
├──┼──────────┼───┼──────────┤
│ 五 │甲基安非他命1包 │許峻綸│應。 │
│ │（送驗淨重2.432公克 │ │依毒品危害防制條例第│
│ │；驗餘淨重2.421公克 │ │18條第1 項前段，沒收│
│ │）。 │ │銷燬。 │
├──┼──────────┼───┼──────────┤
│ 六 │電子磅秤1台 │許峻綸│應。 │
│ │ │ │刑法第38條第2項沒收 │
│ │ │ │。 │
└──┴──────────┴───┴──────────┘