臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第 427號
107年度上訴字第1290號
107年度上訴字第1291號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊傑
選任辯護人 彭大勇律師（法律扶助）
林士龍律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 洪裕順
選任辯護人 黃俊諺律師（法律扶助）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院106 年度訴字第571 、778 、1038號，中華民國107 年
3 月8 日、10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察
署106 年度偵字第14502 、14721 號，106 年度營偵字第508 、
801 、802 號；追加起訴案號：106 年度偵緝字第668 、669 號
），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
原判決（Ａ）關於陳俊傑如附表編號1 至3 及所定執行刑部分均撤銷。
陳俊傑犯如附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1 至3 所示之刑及沒收暨追徵。
其餘上訴駁回（即原判決﹙Ｂ1﹚關於陳俊傑如附表編號4 至10⑴及所定執行刑部分；原判決﹙Ｂ2 ﹚洪裕順如附表編號10⑵及編號11無罪部分）。
本判決關於陳俊傑第二項撤銷改判部分（即附表編號1 至3 ），與第三項上訴駁回部分（即附表編號4 至10⑴），應執行有期徒刑柒年陸月。
如附表所示沒收暨追徵併執行之。
犯 罪 事 實
一、
㈠、陳俊傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有 、販賣之第二級毒品，基於意圖營利販賣第二級毒品之各別 犯意，於民國105 年12月15日至106 年3 月10日之間，分別
持用0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交易事宜， 約定在臺南市○○區、○○區、○○區或○區等處，分別將 甲基安非他命販賣交付嚴福田、劉文台、籃志清、徐嘉鴻、 陳志宏、湯月鈴等人，並收取不等價金（各次販賣之對象、 時間、地點、交易方式、數量及價金等，詳如附表所示﹙其 中編號10⑴部分與洪裕順共犯﹝即下述㈡事實﹞﹚）。㈡、洪裕順明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定不得持有 、販賣之第二級毒品，基於與陳俊傑意圖營利販賣第二級毒 品之犯意聯絡，依陳俊傑囑咐於105 年12月20日17時26分許 ，在臺南市○○區○○路000 號「○○○」廁所前，將甲基 安非他命1 包販賣交付籃志清，並將收取之500 元價金轉交 陳俊傑（即附表編號10⑵）。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊移送、新營分局報告偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷﹙107 年度上訴字第427 號﹚頁106 -117、260-274 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過 程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性 保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形， 均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據， 當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無 瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事 實之判斷依據。
二、訊據被告陳俊傑、洪裕順就前揭事實均坦認不諱，其中就附 表編號10所示犯行之自白互核一致，其餘部分則分別與證人 嚴福田、劉文台、籃志清、徐嘉鴻、陳志宏、湯月鈴等人之 證言暨指認相符，並有相關通訊監察書暨通訊監察譯文可稽 （以上證據俱見附表各該編號項下所示卷頁），堪認屬實。 又陳俊傑供承：伊是從中賺一點自己施用的量，就賣的部分 ，伊可以拿一點起來施用；伊賺吃的，分一點毒品來吃，另 外挖一點毒品起來放，湊滿一小包再將毒品賣出去；累積一 小包後，伊賺到錢後又再去買新的毒品（見新化警分局卷頁 11，原審Ａ案卷﹙106 年度訴字第1038號﹚頁32反，原審Ｂ 1 案卷﹙106 年度訴字第571 號﹚頁161 ，原審Ｂ2 案卷﹙ 106 年度訴字第778 號﹚頁288-289 ）。關於洪裕順分擔交 付毒品之利益，陳俊傑並證述：伊免費請他施用（見原審Ｂ 2 案卷頁193 反），足證被告二人係從毒品販賣過程牟利， 主觀上確有營利意圖無誤，事證明確，犯行均堪認定，應依
法論科。
三、核陳俊傑、洪裕順所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪（陳俊傑部分，如附表編號1 至10⑴ ；洪裕順部分，如附表編號10⑵）。各該持有甲基安非他命 之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告二人如附表編號10所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。陳俊傑所犯10罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
四、刑之加減
㈠、
⑴、洪裕順前因違反毒品危害防制條例等案件，分經臺灣臺南地 方法院101 年度聲字第2009號、101 年聲字第2007號、103 年度聲字第185 號、102 年度聲字第1838號等裁定應執行有 期徒刑1 年6 月、7 月、1 年4 月、8 月確定，接續執行迨 104 年5 月25日縮短刑期執行完畢，有其前案紀錄表可按， 五年內故意再犯本件徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第 775 號解釋揭明刑法第47條第1 項有關累犯須加重本刑部分 ，原則上並未違憲，例外於個案中若生刑罰逾越罪責致使人 身自由遭受過苛侵害部分，始不符罪刑相當原則之憲法規範 而應裁量是否加重本刑。
⑵、衡酌本件洪裕順前述累累之前科，執行自由刑反應力薄弱， 所犯本案係不得易刑之重罪，因累犯加重其法定最低本刑所 形成之處斷刑下限，僅為「逾有期徒刑7 年，得併科逾1,00 0 元罰金」，以之為宣告刑裁量起點尚無過苛，揆諸上揭司 法院大法官解釋意旨，本件個案適用刑法累犯加重規定，並 未過甚而牴觸憲法，茲除法定本刑無期徒刑不得加重外，其 餘刑種皆加重其刑。
㈡、陳俊傑、洪裕順於偵查及審理時皆自白各該販毒犯行，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑，洪裕順 部分並先加後減。
㈢、陳俊傑如附表編號1 至10⑴所示犯行均不符毒品危害防制條 例第17條第1 項之（因而查獲）減免刑責規定：⑴、
①毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」，指犯人之供出「本案」毒品來源，使偵 查機關得據以對之發動調查，並因此而確實查獲其人、其犯 行者始足當之。解構上開減免刑責規定，計有「供出」、「 因而」、「查獲」等三大要項，缺一不可，其中「供出」涉 及被告一己之主觀意願；「查獲」繫諸客觀之事實狀態；「 因而」則限制「供出」與「查獲」間必須有事理或時序上之
因果關連性。故非謂犯人一有作出毒品來源之供述，即可不 顧所供上游正犯或共犯是否本案毒品來源（指案涉所製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法強制或引誘使人施用、 轉讓、自行施用、持有之各該特定毒品），或有無遭查獲， 或不論查獲是否導因於被告之供述，率依上開規定減免刑責 ，但協助向上查緝毒品之犯後態度，則非不得列為量刑之有 利斟酌。
②揆諸毒品危害防制條例第17條第1 項與證人保護法第14條第 1 、2 、3 項（窩裡反條款）之減免刑責規定，規範結構與 意旨同係提供被告指證本案或另案正犯或共犯之誘因，毒品 案件被告供出本案毒品來源並依法指證，須因而使檢察官得 以「追訴」該上手相關罪嫌者，始合於「查獲」之要件。蓋 針對被告所指毒品上游之正犯或共犯犯行，斯以經檢察官偵 查結果認有犯罪嫌疑而達追訴門檻，相較經法院判決有罪甚 至確定始可，或者警方移送檢察官偵查即足而言，以「起訴 」作為「查獲」之判斷標準，毋寧妥當，除得滿足適度獎勵 被告協助溯源遏抑毒品氾濫之立法目的外，同時可避免衍生 被告為求減免刑責隨意攀陷他人入罪之流弊。
⑵、陳俊傑就如附表所示販毒犯行，雖抗辯供出並告發毒品來源 為綽號「黑飯」之吳秉原，然檢察官偵查終結認犯罪嫌疑不 足而為不起訴處分確定，經本院調閱相關偵查卷宗（含筆錄 、偵查報告、通聯調閱查詢單、勘察採證、搜索、通訊監察 等資料﹙詳掃描電子卷證﹚），且有臺灣臺南地方檢察署10 7 年度偵字第1543號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢 察分署107 年度上職議字第1257號處分書可參（見本院卷頁 51-55 ），且針對陳俊傑之再度告發，亦經臺灣臺南地方檢 察署函覆查無實據依法結案（見本院卷頁297 ）。由是，檢 警並未由於陳俊傑之供述「因而查獲（以是否起訴為準）」 其所販甲基安非他命之來源為吳秉原，自無從依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減免其刑。
㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，係指必於犯罪之情狀有其特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定最低度刑期猶嫌過重，且其可憫恕之情狀程度應達較為 明顯之標準者，始足當之（最高法院45年台上字第1165號、 51年台上字第899 號等判例參照）。又所謂法定最低度刑， 於遇有依其他法定事由減輕其刑時，係指減刑後之最低處斷 刑度而言。陳俊傑、洪裕順皆年輕力富，毒品前科累累，無 懼嚴刑厲禁販賣甲基安非他命，實無若何之特殊原因與環境 ，足以同情而矜憫饒恕，何況其等皆因偵審自白犯行而減刑 ，處斷刑並非嚴峻，尤難認有情輕法重之苛刻，並無再酌減
刑罰餘地。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告洪裕順基於與陳俊傑共同營利販賣第二 級毒品之犯意聯絡，先由陳俊傑於105 年12月20日持用0000 000000號行動電話與湯月鈴持用之0000000000號行動電話聯 繫交易事宜後，旋命洪裕順於是日15時32分許，前往臺南市 ○區○○街○段000 號0 樓，將甲基安非他命1 包販賣交付 湯月鈴，並收取價金3,700 元轉交陳俊傑，因認洪裕順涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌（即追 加起訴書附表編號2 所示）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明 文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或 所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之 有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據， 即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第12 8 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照 ）。
三、檢察官認洪裕順有上揭販賣第二級毒品犯行，無非係以洪裕 順不否認交付湯月鈴之甲基安非他命來自於陳俊傑，且陳俊 傑承認販賣甲基安非他命給湯月鈴，且指證係由洪裕順送貨 一節，同湯月鈴之證言，輔以監察陳俊傑與湯月鈴間電話聯 絡，得有如附錄所示通訊內容暨譯文為依據。復論告略以： 陳俊傑嗣後於原審證述該次販毒交易無法確定是否由洪裕順 出面送貨及收款，無非是上開作證距案發已近二年以致細節 不復記憶，此觀經提示如附錄通訊監察譯文供回想，其便可 明確證稱係囑洪裕順送貨給湯月鈴即明，且從通訊監察譯文 可知陳俊傑稍後再與湯月鈴通話時，洪裕順已在湯月鈴身旁 ，且幫陳俊傑處理毒品數量不足之問題，足證陳俊傑警偵證 言並非附和湯月鈴，洪裕順確係依陳俊傑指示送交所販毒品 無訛。
四、訊據洪裕順否認此部分販毒犯行，併其辯護意旨略稱：伊是 與湯月鈴合資向陳俊傑購得甲基安非他命後，將半數毒品交 給湯月鈴，並非與陳俊傑共同販毒而依指示送貨，亦無幫助 湯月鈴吸毒之意思云云。
五、經查：
㈠、陳俊傑與湯月鈴於105 年12月20日13時17分起至15時32分止
，有如附錄所示之甲基安非他命交易通話，據陳俊傑、湯月 鈴證述在卷（見新營警分局卷頁17，營偵卷﹙106 年度營偵 字第508 號﹚頁36、63反，原審Ｂ2 案卷頁194 反-195、20 3-205 、210 反、212 反-213反），且有行動電話查詢明細 、臺灣臺南地方法院105 年聲監字第718 號通訊監察書暨通 訊監察譯文可稽（見新營警分局卷頁42、45-46 ，營他卷﹙ 105 年度營他字第446 號﹚頁35），復為洪裕順所不爭執（ 見106 年度偵緝字第669 號卷頁40反，原審Ｂ2 案卷頁133 ），堪認無誤。
㈡、
⑴、證人湯月鈴警詢時固證稱：伊透過105 年12月20日之電話聯 絡向陳俊傑（綽號「破皮」）購買甲基安非他命，陳俊傑叫 洪裕順（綽號「紅猴」）送過來伊臺南市○區○○街000 號 2 樓住處，當面一手交錢，一手交貨，伊拿4,000 元現金給 洪裕順，洪裕順當時跟伊說他賺300 元（見新營警分局卷頁 35-36 ）。惟於原審審理時之證言轉覆不定，①於略證：伊 在警局是說陳俊傑叫洪裕順送過來，伊拿4,000 元給洪裕順 轉交陳俊傑，洪裕順有讓伊便宜300 元等情之同時；②復證 述：（為何與陳俊傑通話時洪裕順會在妳旁邊？）那時洪裕 順跟伊住一起，是男女朋友關係，忘了那一次是否洪裕順拿 毒品給伊，這一次甲基安非他命應該是陳俊傑直接拿給伊的 ，好像是，通常是這樣，伊忘記了等語；③甚且改證：好像 是跟洪裕順平分，洪裕順去找陳俊傑拿的，應該是，因為伊 若有，都是跟他平分，伊忘記是誰拿過來，3,700 元是交給 誰伊也忘記了……洪裕順跟我合資好像是1,850 元，伊忘記 了等語（俱見原審Ｂ2 案卷頁205 反-224反）。⑵、湯月鈴與陳俊傑之系爭毒品交易，究係陳俊傑指示洪裕順交 貨及收款？或湯月鈴與洪裕順合資而由洪裕順向陳俊傑購後 取回？交給洪裕順之現金是獨購之4,000 元（洪裕順說從中 賺300 元）或3,700 元（洪裕順讓湯月鈴便宜300 元）？抑 合資下之2,000 元或1,850 元？縷析湯月鈴上開證言紛亂錯 雜，姑不論合資購毒之真實性如何，亦不深究其供述是否本 於清楚記憶之確信而為，其關於洪裕順是否參與分擔系爭販 毒交易之送貨及收款環節，基本事實之相關要項齟齬，於洪 裕順爭執湯月鈴警詢供述為傳聞證據之情況下（見本院卷頁 262 ），即令依刑事訴訟法第159 條之2 肯定其證據能力， 然綜據其於原審時之模糊、歧異證言斟酌取捨，相關不利洪 裕順指證之證明力堪虞。
㈢、
⑴、陳俊傑於警詢時初係證稱：系爭105 年12月20日四分之一台
，重量2 錢多之甲基安非他命販賣交易，收取現金4,000 元 ，由伊拿至湯月鈴○○街住處給她等語；嗣警方告稱湯月鈴 係供述由洪裕順代表前來交易，陳俊傑乃改稱交易情形如湯 月鈴所言，但改易供詞之同時，猶陳稱不清楚為何湯月鈴說 洪裕順有賺取300 元利潤（見新營警分局卷頁17）。同日偵 訊，陳俊傑復為上開更改後之相同供述，惟就何以一開始有 上述交易過程之歧異供述，陳明：伊忘記了，不是伊拿去， 就是洪裕順拿去的（見營偵卷頁64）。由是可窺陳俊傑雖大 致肯認湯月鈴證言，就與原先記憶相左之緣由，推想或許緣 於自己之淡忘，然仍不無部分保留。
⑵、對照陳俊傑同次警詢中，就同日稍晚（105 年12月20日17時 26分許）另（與洪裕順共同）販賣甲基安非他命予籃志清（ 即附表編號10⑴）之交貨方式卻係直接陳稱「忘記了」，亦 經警方提示籃志清供稱是洪裕順送貨後，陳俊傑同予肯認以 觀（見新營警分局卷頁15），陳俊傑就同日親交所販毒品給 湯月鈴一節，毋寧有較深刻之印象，其依此記憶所為之警詢 初供，尚難遽行不採。陳俊傑上揭翻供改稱指示洪裕順交付 毒品給湯月鈴，顯係受湯月鈴供詞之影響，甚至難謂不是遷 就附和，較諸其係因已遺忘販毒予籃志清係由洪裕順交貨遂 而肯認湯月鈴供詞，兩者有明顯之差別。何況，洪裕順既坦 承交付毒品給籃志清，自可確認陳俊傑就此所為之不利供述 合於真實，但關於販毒湯月鈴部分，洪裕順是否分擔送貨， 則堪置疑。
⑶、陳俊傑於原審固仍有系爭交易係由洪裕順送貨之證言（見原 審Ｂ2 案卷頁198 、201 ），然同時卻猶有游移之證言略以 ：洪裕順是幫湯月鈴拿貨，還是幫伊送貨，這個要問湯月鈴 ，因為他們兩個很好……，伊賣湯月鈴甲基非他命有幾次， 這幾次到底誰拿去，是洪裕順拿去或是伊拿去，伊也忘記了 ，搞不清楚了等語（見原審Ｂ2 案卷195 、204 ），可窺陳 俊傑對系爭交易過程，因時隔久遠實已記憶模糊或忘卻，其 中關於指供係洪裕順送貨之憑信性，容應保守看待。㈣、細繹陳俊傑與湯月鈴關於系爭毒品交易之通訊監察譯文，陳 俊傑於是日13時17分許之通話固提及「我叫紅猴去一下」（ 如附錄編號1 ），然於不到2 分鐘之稍後通話中，卻復告稱 湯月鈴「啊不然好好好我過去」（如附錄編號2 ），而其後 之二則通話（如附錄編號3 、4 ），尚難窺判送交所販毒品 者何人。若然，系爭毒品交易最後是否果如檢察官所指係由 洪裕順送貨？而非終由陳俊傑親送？顯非無疑，回頭勾覈陳 俊傑關於親送所販毒品之前述警詢初供，容非無稽，不能排 除其真實性。
㈤、刑事訴訟法第156 條第2 項規定「共犯之自白不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符」，蓋共犯不利自白作為認定被告犯罪事實之資料 者，對被告而言為證詞，為免牽連、推諉或妄求減免刑責， 法律明定須有補強證據。以販賣毒品案件為例，不論是販毒 者指證共犯，或是購毒者指證毒販，無非係以任意或必要共 犯為證據方法，基於上揭限制共犯供述證明力之規範意旨， 不唯須有補強證據，且相互參照之證明力須達足以擔保所指 犯罪事實之真實性。洪裕順本件被訴犯嫌，依湯月鈴上揭有 瑕疵之指證，參酌陳俊傑雖同有不利之附和證述，然猶存非 無稽據之有利證言，亦即不能排除陳俊傑自己送交毒品一節 屬實之可能，此有如附錄編號2 所示通訊監察譯文可考，綜 上事證研判，不足相互補強而得嚴格證明洪裕順依陳俊傑指 示送交甲基安非他命給湯月鈴。
㈥、刑事訴訟法第154 條揭櫫刑事訴訟無罪推定原則及證據裁判 主義，犯罪事實之認定應以積極證據（本證）為基礎，積極 證據乃犯罪事實之必要及充分條件，倘本證不存在或不確實 ，雖無反證或反證存疑，仍不能據採本證而為不利裁判（最 高法院21年上字第474 號、30年上字第482 號及30年上字第 1831號等判例參照）。洪裕順就被訴之系爭販毒犯行，以與 湯月鈴合資向陳俊傑購毒置辯，然關於分攤金額前後卻有： 伊買1 萬多元毒品，共2 包；各出2,000 元，合資4,000 元 ，陳俊傑因交情祇收3,700 元，變成一人出1,850 元等重大 出入（見106 年度偵緝字第669 號卷頁40反，原審Ｂ2 案卷 頁114 ，本院卷頁355-356 ），難信合資購毒屬實，但即便 如此，仍無從作為採認前述不利洪裕順證言之理由。總之， 認定犯罪事實，終究須回歸不利積極證據之價值本身能否資 為犯罪事實之嚴格證明，被告之抗辯尚屬次要。此外，洪裕 順抗辯合資購毒之供詞有疑，復否認有意助益湯月鈴吸毒， 亦無從率認洪裕順幫助湯月鈴施用毒品。
六、檢察官起訴洪裕順上揭罪嫌之立證，難認已充分論證其理由 並為說服，復未能提出適合於證明起訴事實之積極證據，並 指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴 訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而 無合理懷疑存在之程度，綜合全案事證及辯論意旨，應認不 能證明洪裕順有此部分之犯罪。
參、撤銷改判（陳俊傑如附表編號1 至3 及所定執行刑部分）一、原審以陳俊傑如附表編號1 至3 所示犯行明確而予論罪科刑 ，固非無見，然並未因而查獲其所販毒品來源為綽號「黑飯 」之吳秉原（如前揭項次：壹、四、㈢），原審疏未推究詳
實，徒依吳秉原經陳俊傑指證販賣「愷他命」之臺南市政府 警察局新化分局覆函暨所附刑事案件移送書（見原審Ａ案卷 頁48-50 反），遽認合於毒品危害防制條例第17條第1 項規 定而減輕其刑，顯有違誤。①檢察官上訴指摘及此，為有理 由；②陳俊傑上訴僅求從輕定應執行刑，未爭執原審有何誤 判，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤 銷，另為適法判決。
二、爰審酌陳俊傑前科累累，迭次販賣甲基安非他命牟利之犯罪 動機、手段、對象、次數、數量，流散毒害之程度，販毒態 樣尚屬吸毒人口間互通有無之類型，坦承犯行，有心助益查 緝毒品來源，態度良好，復衡自陳之學歷、工作、婚姻、家 庭暨生活狀況，兼衡相關量刑意見等一切情狀，各量處如附 表編號1 至3 所示之刑。各該未扣案犯罪所得及供犯罪所用 之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），分別依刑 法第38條之1 第1 項前段、毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，對應於各該販賣毒品不法行為項下宣告沒收，且依刑 法第38條之1 第3 項、第38條第4 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜沒收時，各追徵其價額。
肆、上訴駁回部分（陳俊傑如附表編號4 至10⑴及所定執行刑部 分；洪裕順如附表編號10⑵及11﹙無罪﹚部分）。一、原審以陳俊傑如附表編號4 至10⑴、洪裕順如附表編號10⑵ 等犯行明確而判決有罪；洪裕順如附表編號11所示被訴犯嫌 ，以檢察官之舉證不足為嚴格證明而判決無罪。關於被告二 人成罪部分之論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、 第47條第1 項、第51條第5 款等規定，審酌被告二人前科累 累，素行不佳，販賣甲基安非他命之犯罪動機、方法、目的 、次數、對象人數，流散毒害之角色暨程度，皆坦承犯行， 態度良好，兼衡其等自陳之學歷、工作、婚姻、家庭暨生活 狀況，並考量相關量刑意見等一切情狀，各量處陳俊傑如附 表編號4 至10⑴所示之刑，洪裕順如附表編號10⑵所示之刑 ，並就陳俊傑之數宣告刑定應執行有期徒刑5 年6 月。復敘 明未扣案之各該販賣毒品所得，及供各該販毒犯行所用之00 00000000號行動電話（含SIM 卡1 張）不問屬於犯罪行為人 與否，對應於各該不法行為項下，分別依刑法第38條之1 第 1 項前段、毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且依 刑法第38條之1 第3 項、第38條第4 項規定，就上開沒收之 替代執行，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 各追徵其價額。
二、本院以陳俊傑、洪裕順上揭有罪部分確實，斟酌相關犯罪情
節及個人條件等量刑因子，認原審認事用法、刑罰裁量及沒 收暨追徵概無違誤或不當；原審關於洪裕順無罪部分之判決 ，亦屬適法。
㈠、陳俊傑就如附表編號4 至10⑴部分上訴認罪，僅請求就合併 審理之實質競合罪刑從輕定應執行刑，上訴意旨別未指摘原 審採證、認事、用法、論罪、量刑（宣告刑及執行刑）及沒 收暨追徵有何失當或違法，本院覆審亦認原判決關於該等部 分並無違法或不當，陳俊傑此部分之上訴為無理由，應予駁 回。
㈡、洪裕順就如附表編號10⑵所示犯行上訴認罪，主張情輕法重 求予酌減輕判，然揆其犯情暨獲刑難認苛酷，無從矜饒再酌 減其刑（如前揭項次：壹、四、㈣），所請並不可採。而共 同正犯所用工具物之裁量沒收，以有無管領處分權為前提， 並不適用「責任共同」法理，至數人共同犯罪而依毒品危害 防制條例第19條第1 項特別規定所為之（絕對）義務沒收， 立法體例與違禁物之沒收同，目的在藉由剝奪其物預防並遏 抑犯罪，則仍均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年 度台上字第1109號、第2697號等判決參照）。原審以未扣案 陳俊傑所有持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張） 為其等共同犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，兼於洪裕順犯行項下宣告沒收（追徵），結論固然 無訛，然論述係「本於責任共同原則」，則稍嫌未洽，惟不 礙全案情節與判決本旨，本院於此指明即可，原判決此部分 仍可維持。是洪裕順之上訴為無理由，同應駁回。㈢、檢察官就洪裕順如附表編號11所示無罪部分上訴，執前揭論 告意旨指摘原審認事用法違誤，並不可採（如前揭項次：貳 ），其上訴為無理由，亦應駁回。
伍、末者，衡以陳俊傑犯罪之人格表現、各罪關連、受害法益及 案情整體綜合審視，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧儆 懲與更生，就撤銷改判（如附表編號1 至3 ）與上訴駁回（ 如附表編號4 至10⑴）所各處之刑，於法律性拘束之外部及 內部界限內，裁量定應執行有期徒刑7 年6 月，如主文第四 項所示，如附表所示沒收暨追徵併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。洪裕順無罪上訴維持部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書( 但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條第 2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
附表
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐
│原審Ａ判決（106 年度訴字第1038號）、Ｂ判決（Ｂ1 ﹙106 年度訴字第571 號﹚、Ｂ2 ﹙106 年度訴字第778 號﹚） │
│本院判決 107 年度上訴字第427 號、 107 年度上訴字第1290號、 107 年度上訴字第1291號 │
├─────┬───┬───┬────┬─────────────────────┬──────────┬─────────┤
│編號 │對象 │時間 │地點 │交易方式 │原審判決 │本院判決 │
│ ├───┴───┴────┴─────────────────────┤ │ │
│ │卷證所在 │ │ │
├──┬──┼───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┬─┼─────────┤
│ 1 │ │嚴福田│106年3│臺南市○│陳俊傑於106 年3 月10日13時45分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│應│原判決左列罪刑、沒│
│（即│ Ａ │0963 │月10日│○區○○│持用之0000000000號行動電話與嚴福田持用之00│毒品，處有期徒刑│ │收（追徵）及所定執│
│Ａ判│ │391 │14時許│路與○○│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│壹年玖月。未扣案│執│行刑均撤銷。 │
│決附│ 判 │491 │ │○街口 │地將甲基安非他命1 包販賣交付嚴福田，並收取│犯罪所得新臺幣壹│ │陳俊傑販賣第二級毒│
│表編│ │ │ │ │價金1,000 元。 │仟元沒收，於全部│行│品，處有期徒刑肆年│
│號1 │ 決 ├───┴───┴────┴─────────────────────┤或一部不能沒收或│ │。未扣案犯罪所得新│
│） │ │①陳俊傑自白（見他字卷﹙106 年度他字第799 號﹚㈢頁26，原審Ａ案卷頁32│不宜執行沒收時，│有│臺幣壹仟元及行動電│
│ │ │ 反、90，本院卷頁104 、258 、328 ）。 │追徵其價額。 │ │話壹支（含00000000│
│ │ │②嚴福田證言（見他字卷㈢頁100 ）。 │ │期│00號SIM 卡壹張）均│
│ │ │③指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷㈢頁85-87 ）。 │ │ │沒收，於全部或一部│
│ │ │④臺南地院106 年聲監字第104 號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新化警分局│ │徒│不能沒收或不宜執行│
│ │ │ 卷頁37-38 、48-50 ）。 │ │ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見新化警分局卷頁123 │ │刑│。 │
│ │ │ 、61）。 │ │ │ │
├──┤ ├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤2 ├─────────┤
│ 2 │ │劉文台│106年3│臺南市○│陳俊傑於106 年3 月2 日14時45分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│ │原判決左列罪刑、沒│
│（即│ │0966 │月2日 │○區○○│持用之0000000000號行動電話與劉文台持用之00│毒品，處有期徒刑│年│收（追徵）及所定執│
│Ａ判│ │097 │某時許│路7-11便│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│壹年玖月。未扣案│ │行刑均撤銷。 │
│決附│ │325 │ │利商店 │地將甲基安非他命1 包販賣交付劉文台，並收取│犯罪所得新臺幣壹│8 │陳俊傑販賣第二級毒│
│表編│ │ │ │ │價金1,000 元。 │仟元沒收，於全部│ │品，處有期徒刑肆年│
│號2 │ ├───┴───┴────┴─────────────────────┤或一部不能沒收或│月│。未扣案犯罪所得新│
│） │ │①陳俊傑自白（見他字卷㈢頁26，原審Ａ案卷頁32反、90，本院卷頁104 、25│不宜執行沒收時，│ │臺幣壹仟元及行動電│
│ │ │ 8、328）。 │追徵其價額。 │ │話壹支（含00000000│
│ │ │②劉文台證言（見他字卷㈢頁69）。 │ │ │00號SIM 卡壹張）均│
│ │ │③指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷㈢頁44-46 ）。 │ │ │沒收，於全部或一部│
│ │ │④臺南地院106 年聲監字第104 號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新化警分局│ │ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │ 卷頁37-38 、19、37）。 │ │ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見新化警分局卷頁123 │ │ │。 │
│ │ │ 、69-71）。 │ │ │ │
├──┤ ├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤ ├─────────┤
│ 3 │ │籃志清│106年3│臺南市○│陳俊傑於106 年3 月2 日15時54分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│ │原判決左列罪刑、沒│
│（即│ │0983 │月2日 │○區○○│持用之0000000000號行動電話與籃志清持用之00│毒品，處有期徒刑│ │收（追徵）及所定執│
│Ａ判│ │468 │16時許│路00巷00│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│壹年玖月。未扣案│ │行刑均撤銷。 │
│決附│ │259 │ │號 │地將甲基安非他命1 包販賣交付籃志清，並收取│犯罪所得新臺幣伍│ │陳俊傑販賣第二級毒│
│表編│ │ │ │ │價金500 元。 │佰元沒收，於全部│ │品，處有期徒刑參年│
│號3 │ ├───┴───┴────┴─────────────────────┤或一部不能沒收或│ │拾月。未扣案犯罪所│
│） │ │①陳俊傑自白（見他字卷㈢頁26，原審Ａ案卷頁32反、90，本院卷頁104 、25│不宜執行沒收時，│ │得新臺幣伍佰元及行│
│ │ │ 8、328 ）。 │追徵其價額。 │ │動電話壹支（含0000│
│ │ │②籃志清證言（見他字卷㈡頁88）。 │ │ │000000號SIM 卡壹張│
│ │ │③指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷㈡頁70-72）。 │ │ │）均沒收，於全部或│
│ │ │④臺南地院106 年聲監字第104 號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新化警分局│ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ 卷頁37-38、101-102）。 │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │⑤0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見新化警分局卷頁123 │ │ │價額。 │
│ │ │ 、106）。 │ │ │ │
├──┼──┼───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┼─┼─────────┤
│ 4 │ │徐嘉鴻│106年1│臺南市○│陳俊傑於106 年1 月14日13時22分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│應│上訴駁回。 │
│（即│Ｂ1 │0981 │月14日│○區○○│持用之0000000000號行動電話與徐嘉鴻持用之00│毒品，處有期徒刑│ │ │
│Ｂ判│ │652 │14時許│路附近派│00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│肆年。未扣案犯罪│執│ │
│決附│ 判 │205 │ │出所後面│地將甲基安非他命1 包販賣交付徐嘉鴻，並收取│所得3,000 元及行│ │ │
│表一│ │ │ │巷子內 │價金3,000 元。 │動電話壹支（含00│行│ │
│編號│ 決 ├───┴───┴────┴─────────────────────┤00000000號SIM 卡│ │ │
│1 ）│ │①陳俊傑自白（見營偵卷﹙106 年度營偵字第508 號﹚頁61、103 ，原審Ｂ1 │壹張）均沒收，於│有│ │
│ │ │ 案卷頁30、33、161 ，本院卷頁104、258、328）。 │全部或一部不能沒│ │ │
│ │ │②徐嘉鴻證言（見營他卷頁81） │收或不宜執行沒收│期│ │
│ │ │③臺南地院106 年聲監續字第14號通訊監察書暨通訊監察譯文（見新營警分局│時，追徵其價額。│ │ │
│ │ │ 卷頁47-48，營他卷頁63）。 │ │徒│ │
│ │ │④0000000000、0000000000號行動電話電信資料查詢（見營他卷頁35、52）。│ │ │ │
├──┤ ├───┬───┬────┬─────────────────────┼────────┤刑├─────────┤
│ 5 │ │陳志宏│105年 │臺南市○│陳俊傑於105 年12月20日19時06分許，以其所有│陳俊傑販賣第二級│ │上訴駁回。 │
│（即│ │0955 │12月20│○區○○│持用之0000000000號行動電話與陳志宏持用之00│毒品，處有期徒刑│5 │ │
│Ｂ判│ │753 │日19時│路上000 │00000000號行動電話聯絡交易事宜，嗣於左列時│肆年。未扣案犯罪│ │ │
│決附│ │088 │30分許│超市前 │地將甲基安非他命1 包販賣交付陳志宏，並收取│所得新臺綜壹仟元│年│ │
│表一│ │ │ │ │價金1,000 元。 │及行動電話壹支（│ │ │
│編號│ ├───┴───┴────┴─────────────────────┤含0000000000號SI│6 │ │
│2 ）│ │①陳俊傑自白（見營偵卷頁61、103 ，原審Ｂ1 案卷頁30、33、161 ，本院卷│M 卡壹張）均沒收│ │ │
│ │ │ 頁104 、258 、328 ）。 │，於全部或一部不│月│ │