臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1207號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柯炎鎮
選任辯護人 黃毓棋律師（法扶律師）
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度
訴字第1105號中華民國107年9月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署106年度偵字第17691號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯炎鎮犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹萬肆仟陸佰陸拾柒元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹萬柒仟元之第一級毒品海洛因、手錶壹只、項鍊及手環各壹條、耳環壹對均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額三分之一。
事 實
一、柯炎鎮與姓名年籍均不詳之2名成年男子，明知甲○○之男 友綽號「阿呆」之○○○已亡故，甲○○無人倚靠照護，乃 共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，謀 議結夥三人冒用警察查案名義為之，先推由柯炎鎮於民國 106年5月14日（起訴書誤載為7月14日）上午11時許（原判 決誤載為上午7時50分許），前往甲○○位於臺南市○區○ ○街○段000號住處，假藉要幫友人綽號「阿龍」(台語)男 子向甲○○購買2、3錢之第一級毒品海洛因，藉此探詢甲○ ○有無海洛因現貨，甲○○則告以如已備妥現金，則有該等 數量之海洛因放在住處，柯炎鎮知悉後以未攜帶現金為由先 行離去。繼於同日下午3時45分許，再次騎乘機車前往甲○ ○上址住處，敲打甲○○住處窗戶玻璃，甲○○遂步出房門 開啟公寓大門讓柯炎鎮進入屋內，柯炎鎮進屋後向甲○○佯 稱其友人要購買毒品，惟因有物品放在屋外機車上忘記拿要 再出去一下，甲○○不疑有他，柯炎鎮隨即步出甲○○房門 ，走出公寓大門時並未扣上門鎖。未幾，柯炎鎮返回時推開 該未鎖之公寓大門讓該2名不詳男子一同進入，柯炎鎮為使
甲○○不至懷疑該2名不詳男子為其同夥，旋而以手勢指示 該2名不詳男子分別躲藏在甲○○住處房門之兩側，待該2名 不詳男子站定位後，柯炎鎮旋開啟甲○○之住處房門進入， 該2名不詳男子見柯炎鎮進入屋內後，迅即跟隨入內，並向 甲○○及其胞姊乙○○佯稱渠2人係臺南市警察局刑事警察 大隊之員警要查案，請拿出身分證，乙○○即拿出身分證供 查看（惟甲○○回稱放在屏東老家），並當場喝令甲○○及 乙○○蹲下，並將手環抱於胸前，而僭行警員辦案之職權， 致使甲○○及乙○○陷於錯誤而遵從為之，該2名不詳男子 乃趁機拿取甲○○手上1錢重市價約新台幣（下同）1萬7,00 0元之第一級毒品海洛因（其餘欲交易之毒品，甲○○趁機 藏在胸罩內），及其皮包裡之現金2萬9,000元、手錶1只， 並拿取乙○○皮包中之現金1萬5000元、項鍊及手環各1條、 耳環1對等物後，集中放在床上，並以屋內A4紙箱裝物，宛 如扣押違禁物及犯罪所得物品，而僭行警員辦案之職權。得 手後該2名不詳男子旋即奪門而出，因而持有該1錢重之第一 級毒品海洛因（並無證據證明達純質淨重10公克以上）；柯 炎鎮在屋內與甲○○短暫口角後，亦隨即離開。嗣因甲○○ 涉嫌販賣海洛因案件遭查獲後檢舉上情，由臺灣臺南地方檢 察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮臺南市政府警察局玉井 分局偵辦，經甲○○提供其住處外走廊監視錄影光碟，始循 線查悉上情。
二、案經臺南地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局玉井分局偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告 及辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（見本院卷 第453頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違 法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上 開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本 件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，認有證據能力。另查其餘本案判決所引用之非供述證據， 並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
訊據被告固坦承案發當日早上11時許曾先至甲○○住處，同 日下午再從高雄路竹騎機車至同處等情不諱，然矢口否認與
2名不詳男子共同強盜之犯行，辯稱：㈠案發地點是整棟出 租型的住屋，甲○○住在一樓，我打開大樓大門進入房屋後 ，我再打開門要進入甲○○的房間時，還未關上門時，該二 名男子就推開房門，我就被推倒在地上，他們就進入房間。 那兩名男子身高大約170-180公分左右，身材壯碩，背著側 包，他們表現出來的動作，就像是辦案人員的架勢，所以我 們三個人才會乖乖就範。他們沒有拿槍出來，也沒有出示證 件，我相信他們是市刑大，被害人兩人應該也是相信他們是 市刑大，因為他們兩人要走的時候，原來說要把我們三個人 都帶回市刑大，我們向他們兩個人求情放我們一馬，那兩個 人還問甲○○跟我有無小孩，並說他們是否可以把東西都拿 走，甲○○說可以，還跟對方說謝謝。整個過程就像警務人 員辦案一樣。㈡那兩個人進去時，有提到上次阿呆（即○○ ○）的車子放監視器已經放過你們了，這次你們還出來賣， 我就質疑甲○○因為他們的汽車有被裝監視器，導致我損失 4萬多元，我與甲○○爭執這件事情。我當天是跟甲○○事 先約好要向他購買大約3錢的海洛因，大約要4萬4千元到4萬 5千元左右，我損失的錢就是我當天要拿毒品的錢，這筆錢 是我朋友委託我要向甲○○拿毒品的錢。海洛因的行情1錢 大約1萬7千元左右，所以我下午才會將綽號阿龍(台語)朋友 交給我的4萬5千元攜帶在身上去找甲○○（復稱大約4萬5千 元左右，可能不到4萬5千元，4萬3千元到4萬4千元左右）。 我自己也是被害人。㈢甲○○住處是出租型的房子，出入份 子本來就很複雜，我手腕曾經因玻璃割傷傷及韌帶、神經而 動過手術縫合過，有一部分已無神經，到現在手仍不時會麻 麻的而不自主甩動，加上當天從高雄路竹騎機車到甲○○台 南之住處，一路上都保持加油的狀態，因此在進入甲○○住 處前才會有甩手的動作，我並不認識行搶的2名男子，亦未 以手勢指揮那2名不詳男子進入甲○○屋內。㈣本案於5月14 日發生時，甲○○為何不在當天報警，直到她被控涉嫌販賣 毒品時，才說我強盜她財物，足見甲○○係認為我檢舉她販 賣毒品，故才對我有不實的指控。另從證人丁○○在鈞院的 證詞可知，是因為我與綽號阿呆之○○○有2萬多元之購毒 款糾紛，鬧得很不愉快，故才誣指我強盜。且曾向檢察官證 稱我販賣海洛因之重罪。但案發後，警方對我住家搜索，且 監聽我的手機，但都沒有搜獲我強盜甲○○的財物，或是我 販賣海洛因的證據，由此可以證明我的清白云云。 辯護人提出辯護意旨稱：㈠本件原審依照證人甲○○、乙○ ○的證述認定被告涉犯強盜罪，惟其兩人的證述就被搶金額 到底是多少以及案發當時被告是站著控制他們或是一起蹲在
角落，及案發後被告是偕同另兩名男子一同離開或是留下來 跟甲○○發生爭執等等重要的事實，兩人之證述前後不一、 相互矛盾。另證人甲○○、乙○○二人的證述，就乙○○為 何案發當天會在現場的原因，兩人在鈞院之證述亦不一致， 乙○○證稱，是因為甲○○害怕有人要對她實施暴力的行為 ，主動要求乙○○到住處陪她，甲○○卻說是因為乙○○擔 心甲○○因為她男朋友過世心情不好，所以來住處陪她。又 關於案發當日乙○○有無被該兩名年籍不詳的男子抓住手控 制自由的事實，兩人在鈞院之證述亦不一致，依據乙○○的 證述，她有被年籍不詳的男子抓住手控制行動，而甲○○卻 證述該兩名男子沒有對她們有任何肢體上的暴力行為。再者 ，關於甲○○在鈞院之證述她會認定本案與被告有關，是因 為她的男友去世之後，被告每天都去找她，這部分又與甲○ ○於偵訊中的證述「當天是被告前往她國華街租屋處要找○ ○○」也不同，令人質疑的是，如果依據甲○○今日的證述 ，案發當天被告已經知道○○○已經過世，為何於案發當天 又要去找○○○而不是要去找甲○○，由此可見，證人甲○ ○所證述被告在她的男友過世之後，每天都去找甲○○而讓 他心生疑慮是不實在的。㈡就證人甲○○、乙○○二人在案 發當日的自由意思，有無遭受壓迫？依據證人甲○○於原審 證述，在當時她認為是被告偕同該二名男子做出本案的行為 ，所以她甚至當場罵被告怎麼可以做出這種事情，如果在當 時的情形，證人甲○○都敢當場訓斥被告，其主觀上怎麼會 有意思自由受到壓制的情形，因為當時正在進行的是甲○○ 販賣第一級毒品的行為，甲○○的主觀上就該兩名不詳年籍 的男子，是否真的是警察有所疑問的情形下，基於自身利益 的判斷，而將金錢及持有的毒品任意交出，以求獲得警方不 為追究，這部分的主觀意思，顯然沒有自由意思被壓制的情 形，又依照甲○○在鈞院的證述，她會依照該兩名年籍不詳 男子的指示交付東西，是因為他們主動表示他們是市刑大的 員警，依據一般人的經驗，在案發當天本來甲○○就是要販 賣海洛因給被告，當天突然有自稱市刑大員警的人闖入她們 的住處，要對他們實施偵辦販毒案情的行為，證人甲○○知 道自己當下所為是違法的犯罪行為，所以才會願意配合該兩 名自稱警員的人的指示。另關於被害人遭強取的財物，是否 是兩名證人自行交出或是該兩名年籍不明的男子去搜刮出來 的一節，證人甲○○就此部分在偵訊、審理中的證述前後不 一，在原審甲○○證述財物、毒品都是她自己主動拿出來放 在床的中間，在警詢證述毒品還是她自己主動拿出來放在床 的中間，依照這些客觀的事證，可以認為兩個證人誤認兩名
不詳年籍的男子確實是警察，而她們自知自己當下所為的是 不法的犯罪行為，所以才會出於自願配合警方辦案，其自由 意思沒有受到壓制，與強盜罪的構成要件不符合，請撤銷原 判決，給予被告無罪的諭知等語。經查：
(一)於106年5月14日上午11時許，被告曾先前往甲○○之住處， 陳稱欲替友人向甲○○購買海洛因，經甲○○告以現場雖沒 貨，但如準備好錢時可隨時取貨，被告因未攜帶現金，於同 日下午3時45分許，再至甲○○之住處，先敲打甲○○住處 玻璃，經甲○○開門允許被告第一次進入屋內後，被告向甲 ○○表示有東西放在屋外忘記拿取要先出去一下馬上回來， 遂自行步出甲○○住處未隨手關門，未久被告再行進入甲○ ○屋內後，有2名不詳男子尾隨強行進入，自稱為警員喝令 甲○○及乙○○蹲下，並當場拿取甲○○手上1錢重之第一 級毒品海洛因、皮包內之現金2萬9,000元、手錶1只；乙○ ○則被拿走皮包中之1萬5,000元、項鍊及手環各1條、耳環1 對等財物，該2名不詳男子得手後旋奪門而出，當時被告亦 在現場等情，此為被告所不爭執，核與甲○○、乙○○於偵 查；甲○○於原審及甲○○、乙○○於本院審理時證述之情 節相符（見偵1卷第28頁、第70-72頁、原審卷第77-89頁、 本院卷第294-308頁），並有甲○○住處門前監視器錄影翻 拍照片25張、檢察官勘驗光碟筆錄1份（見偵1卷第46-58、 99頁）、甲○○、乙○○手繪案發現場圖2紙（見偵1卷第17 、73頁）、原審勘驗現場監視器光碟筆錄、監視器畫面截圖 1紙（見原審卷第74-75、94頁）、本院勘驗現場監視器光碟 筆錄、監視器畫面截圖4紙（見本院卷第319、337-343頁） 等在卷可憑，是此部分之事實堪予認定。
(二)查被害人甲○○於本院審理時業已供稱：被告第一次來找我 是來關心我男朋友死亡的事情，這是我男朋友死亡後幾天的 事情，就是「案發前幾天」，他來找我好幾次之後，在案發 當天「中午」來找我，就說他有朋友要購買毒品，問我有沒 有貨，我就想幫忙他，下午他來就發生本案等情（本院卷第 307頁），則原審以臺南市國華街樹林街口之監視器畫面節 錄照片8張、國華街監視器畫面節錄照片1張（見偵1卷第24 至27頁、第45頁）為憑，認定：柯炎鎮於民國106年5月14日 「上午7時50分許」，前往甲○○位於臺南市○區○○街000 號住處，假藉要幫友人向○○○購買2、3錢之第一級毒品海 洛因，「經甲○○告以○○○已身亡」，……等情，顯有誤 會，合先敘明。次查，被告辯稱伊第2次打開門要進入甲○ ○的房間時，被該2名不詳男子推倒在地；且伊也被搶約4萬 5千元等節，姑不論被告未舉證以實其說，被害人甲○○、
乙○○自始至終亦均未證明此等情節，況被告亦自承海洛因 的行情1錢大約1萬7千元左右云云，則被告既供承要幫友人 「阿龍」購買2、3錢之海洛因，若購買2錢，僅備3萬4千元 即可，若購買3錢，即須帶5萬1千元始足，是被告辯稱攜帶 約4萬5千元一節，是否屬實，頗有疑慮。另被告辯稱：伊並 不認識行搶的2名男子，亦未以手勢指揮那2名不詳男子進入 甲○○屋內，伊亦係被害人云云，業經本院認定被告與該2 名不詳男子就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，詳如後(六) 所述，是其所辯亦不足採。又被告聲請傳喚證人丁○○欲證 明其與綽號阿呆之○○○間有購毒款未清之金錢糾紛，本案 係遭甲○○為此挾怨報復乙節。經查，證人丁○○於本院結 證稱：被告曾經幫忙我工作，所以我曾經載被告去找阿呆， 我跟阿呆不熟，見過幾次而已。他們兩人有金錢糾紛要處理 ，才去找阿呆，我當時要去工作，我才會載被告出門，被告 才會叫我載他去阿呆那裡，是什麼樣的金錢糾紛，我不太清 楚，而且他們兩人處理的不是很愉快。這是我106年8-10月 間發生車禍之前的事情。他們沒有當著我的面說原因，只有 在我面前說要怎麼還錢，怎麼分期還，鬧得很不愉快。我不 清楚是什麼原因引起的。他們講話的口氣不一樣，聽起來就 是不愉快。應該是被告要還阿呆錢，我有聽到阿呆說要分幾 個月還，說的很不愉快等情（本院卷第309-312頁）。則證 人丁○○既然無法確切證實被告與綽號阿呆之○○○間曾有 購毒款未清之金錢糾紛，況被告另稱甲○○係懷疑我檢舉她 販賣毒品，挾怨報復故才對我有不實的指控云云，是丁○○ 上開證述自無從為被告有利之認定，附此敘明。(三)按強盜罪與恐嚇取財罪之區別，應以行為人所實施之不法手 段是否足使人至不能抗拒之程度為標準，如已達於使人不能 抗拒之程度，即成強盜罪，反之，則為恐嚇取財罪，而此所 謂不法手段，當然包括「即時以強脅行為相加」之情形在內 （最高法院80年8月6日80年度第4次刑事庭會議決議：恐嚇 行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被 害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之）。又所謂強暴者，係 指「使用有形之暴力」而言，至於脅迫之意，即指「以言詞 或舉動，顯示加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼，而 得加以威脅或逼迫」。至於是否『不能抗拒』又應以通常人 之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常 人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當。 反之則否。而在通常人能予抗拒之狀態，但被害人因年齡、 性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足 認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別
標準，【至於行為人所使用之強暴、脅迫或他法達於何種程 度，始得謂為達於使人不能抗拒或難於抗拒之狀態，應就行 為之性質及行為時之客觀具體情狀，予以客觀之評價，然後 綜合作為判斷之標準】，而行為時之具體情狀，如犯行之時 間、場所、犯人之服裝、人數、以及被害人之年齡、性別等 ，皆應一併審酌。因而所謂「至使不能抗拒」，祇須行為人 所使用之方法【在客觀上足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失 意思自由為已足】，其所用之方法已否觸及被害人之身體， 或被害人事實上有無抗拒行為，均於強盜罪之成立不生影響 。合先敘明。
(四)本件首應審究者係該2名不詳男子有無以強暴、脅迫方式強 取甲○○、乙○○之財物？有無至使甲○○、乙○○達到不 能抗拒之程度？有無以將來之惡害通知，至使甲○○、乙○ ○心生畏懼？
⒈該2名不詳姓名年籍男子【是否有施用強暴、脅迫等手段？ 】經查：
㈠被害人甲○○①於106年6月13日偵訊時以他案（毒品案）之 被告身分供稱：「（妳還有何意見？）我還要告訴柯炎鎮及 其他二名不名男子強盜。（他們如何實施強盜行為？）106 年5 月14日下午約2 時許我跟我姐姐乙○○在○○街000 號 內，柯炎鎮先敲窗戶，我就問誰，他回答「鎮仔」，我開門 之後，他假借要找我男朋友，我跟他回答說「死了」，他說 我有帶朋友要買毒品，後來他就說要去車上拿東西，之後就 帶不名二個男子，衝進屋內，【那二名男子中的一名男子說 他是市刑大隊長，結果就叫我們不要動】，一直搜刮我們屋 內財物，包括我姐姐身上15,000元及我身上2 萬元，及放在 桌上的些許毒品（其實大部分都是糖），總共約1 錢海洛因 ，市價1 萬7 千元至1 萬9 千元，他們空手進來，用箱子裝 著東西走出去。」等情（他字卷第6 頁）；②於106 年6 月 23日警詢時供稱：「……下午約2 點左右，柯炎鎮又跑來， 跟我說他朋友要拿2 、3 錢（海洛因），我跟他說我有，他 在我準備毒品的時候，跟我說他要去車上拿東西，又走出去 外面，過了約3 分鐘，柯炎鎮帶了2 名陌生男子衝進來，【 2 名陌生男子中的其中一個大聲喊說通通不要動，他是市刑 大隊長，我跟他說我要看證件，他回我說看什麼，東西全部 不要動，並叫我和當時在場陪我的姐姐乙○○蹲下，手環抱 於胸前】，柯炎鎮就站在我後面監控我跟我姐姐的動作，那 2 名陌生男子就開始搜索我的房間，把我房間內所有的毒品 、現金還有金飾等財物全部拿到床上放，搜完後再把所搜到 的東西集中放到一個約A4大小的紙箱內，那個自稱刑大隊長
的人說看在我有2 個小孩的份上，要放過我，3 人就拿著紙 箱匆忙離開。」等情（他字卷第8-9 頁）；③於106 年7 月 21日偵查中以證人身分具結證稱：「（妳被搶奪的海洛因是 否就是買入賣給蔡承翰及曾蓓琳同一批? ）是。（妳說在 106 年5 月14日下午3 時55分40秒及下午4 時30分11秒在台 南市○○街000 號遭柯炎鎮及二名不知名的男子行搶，他們 如何對妳行搶？）柯炎鎮先進來，說等一下我出去一下，約 2 、3 分鐘後他又進來，2 、3 秒後面跟著2 個男子衝進來 ，【2 名男子其中一位說他是市刑大隊長，我要求看他的證 件，他說待會要給我看不要緊張，接著他及另外一名男子就 用手搜刮我家裡面的東西】，因為我剛好手上拿著1 錢的海 洛因，叫我把手上的海洛因放在床上，因為後面二位衝進來 時，我趕緊將部分海洛因藏在我的胸罩裡面，他們從我皮夾 拿出現金2 萬多元及1 只手錶，我姐姐的皮夾也被搜刮1 萬 5 千元。自稱隊長那一位問我身分證放在那裡，我說放在我 爸爸那裡，叫我姐姐拿出身分證看一下，接下說「看在我有 2 個小孩份上，這次放過我」。後來自稱隊長的男子就把現 金、海洛因、手錶放在紙箱中快步離開，柯炎鎮留在現場跟 我爭執，因為我質疑他為什麼找人來搶我的東西，我不想跟 他講話就把他趕走。」等情（他字卷第28頁正反面）；④於 106 年9 月13日偵查中以證人身分具結證稱：「（106 年5 月14日當天在妳位於台南市○區○○街0 段000 號租屋處， 有發生什麼事情，妳還記得？）當天下午柯炎鎮到我租屋住 處1 樓敲我的窗戶，我問是誰，他說是「鎮仔」，然後我就 去開門，他就進屋說「他朋友要拿毒品」，我跟他說「好， 你等一下」，他回答說「他去外面一下」就開門出去了，他 走時門沒有關，他出去一下又進來，他站在門邊時，後面就 有二個男子衝進來，我就問他們是誰？【其中有一個男子就 跟我說他是市刑大的隊長，接著他叫我們不要動蹲下】，當 時還有我姐姐乙○○也在場，他們2 個人就開始拿我手上的 海洛因，及拿我包包裡面的錢2 萬9 千元、我的手錶，及乙 ○○的1 萬5 千元，柯炎鎮站在我的後面，他們就把家裡的 東西翻一遍，後來將所有的物品都放在床上，後來他們就將 所有的東西放在紙箱裝著拿離開，柯炎鎮還在我家跟我說人 不是他帶進來的。」等情（他字卷第70頁反面）；⑤於107 年4 月25日原審審理時以證人身分具結證稱：「他是來詢問 口風說如果他拿兩、三錢，我現場有沒有，他朋友不要等， 就是馬上要就對了，我說好，那你錢準備好，然後他就走了 ，下午我姊姊來陪我的時候，剛好他又來敲窗戶，我就讓他 進來，進來的時候就說他什麼東西忘在外面，他要出去拿一
下東西，然後出去一、兩分鐘，進來就帶兩個人進來了，因 為我門都沒有鎖，我裡面的門沒鎖，外面的門我也沒鎖，他 就帶人家進來了，我也是嚇一跳，然後【那三個人之中的其 中一個，穿白色衣服那個吧，我問他說你是誰，他說他是警 察，他說他是市刑大的隊長這樣，我說我要看證件】，他意 思就是叫我們東西都放在中間，錢什麼都放在床的中間，然 後床在這邊，我姊姊蹲在這邊，【一個押我姊姊，一個押我 在床的這一邊】，柯炎鎮在我後面。」「（妳剛有說把所有 東西都交出來，是指什麼？）海洛因跟錢，他就進來的時候 【讓我認為他們是警察，然後他叫我們不要動，我們蹲在那 個床的兩側，一個就押我姊姊，一個就押我，然後他們在我 們蹲的時候他就一邊翻抽屜】，看有沒有什麼值錢東西，就 是掀我們的皮夾，我姊姊的皮夾跟我的皮夾他也有搜，然後 把錢都放在床的中間，包括海洛因也放在床的中間，他們要 走的時候是，他就說要看我的身分證，要走之前，東西都弄 到這邊的時候，他又拿一個箱子，我會網購，它有紙箱，他 就把錢、東西都放在裡面，然後要走的時候他要求要看我的 身分證，我說我身分證在屏東我爸爸那邊，我要辦小朋友的 補助，然後他就看我姊姊的身分證，看完他就說看我有小朋 友的份上，他放我一馬這樣，然後他們就走了，拿著那個錢 跟海洛因就走了。」等情（原審卷第79頁正反面）。⑥而上 開所謂「我們蹲在那個床的兩側，一個就押我姊姊，一個就 押我」是何含意？被害人甲○○於本院審理時，經檢察官之 詰問後具結證稱：「（你在原審時證述，兩個自稱警察的人 一個押你，一個押你姐姐，他們是做什麼動作？）我跟我姐 姐兩個人分別在床的兩側，他們兩個人分兩邊搜索財物。（ 「押」一般是指有身體接觸，你們與自稱警察的人有無身體 接觸？）【我們沒有身體接觸】，我在原審證述「押我」， 可能是我誤解問題的意思。（請庭上提示證人甲○○原審筆 錄，即原審卷第79頁正反面，為何你在原審證述過好幾次「 押」這個動作？）我的意思是說兩個自稱警察的人，【分別 站著我跟我姐姐的旁邊，但是沒有碰觸到我們的身體，也沒 有拉住我的手】。」等情（本院卷第303 頁）。另被害人甲 ○○於本院審理時具結證稱：「（另外兩個人進來之後，是 否就說他們是市刑大的人？）對方進來我問他們是誰，他們 其中一人就說他們是市刑大的人，我有問他們有無證件給我 看，他們說叫我先配合，等一下會讓我看證件。（他們身上 有無穿著跟警察相關的制服嗎？）沒有，就是穿便服，也沒 有拿公文或是搜索票。（最後有無拿證件給你看？）沒有。 （冒稱警察的人，有無拿牛皮紙袋、筆或夾板等，在現場寫
字？）沒有，但是【他們兩人講話的口氣好像警察】，我看 到陌生男子進來我就害怕了。（對方有無說，如果你們沒有 配合會對你們怎麼樣？有無對你們說恐嚇的話？）對方叫我 們配合，我們就配合了。」「（辯護人：你在原審時證述， 其中一名男子要你們把東西都放在床的中間，你是否是因為 對方說他是市刑大的隊長你才照做？）是。」等情（本院卷 第302 、307 、301 頁）。綜上，足證【該未穿警察制服冒 稱市刑大警員之2 名男子並無攜帶槍械或警棍、手銬，亦無 對被害人甲○○及其姊乙○○施以任何強暴、脅迫之行為（ 即未使用有形之暴力，亦未以言詞或舉動，顯示加害他人之 意思通知他人，使其產生畏懼）】，至為灼然。又甲○○因 前科累累（本院卷第349-386 頁），故經常接觸警察人員（ 含便衣警察），殆可想見，是甲○○始證稱他們兩人講話的 口氣好像警察，對方叫我們配合，我們就配合（即姊妹2 人 依對方指令蹲在床之兩側，手環抱於胸前）等情如上，自不 足為奇。
㈡被害人乙○○（為瘖啞人）於本院審理時經戊○○手語通譯 後，具結證稱「之前我有借錢給我妹妹，甲○○擔心有人會 對她有暴力的行為，所以叫我過去幫她，甲○○怕會發生搶 奪或是有人會打她的事情發生。甲○○說她有一個朋友死掉 出殯，叫我來一方面要跟我借錢，一方面是甲○○覺得害怕 ，所以叫我在他死亡的朋友出殯當天下午過去，順便要整理 一些東西、行李，因為我們準備要搬家，但是我個性比較急 ，所以我中午就到了，下午就發生本案了。」「那兩名男子 離開之後，被告跟甲○○好像在吵架，被告一直罵甲○○， 被告好像要向甲○○撲過來，我就過去幫甲○○，把被告推 開，把被告趕出去。案發時，另外兩個男子其中一人扭住甲 ○○的手（後更正稱：是扭住我的手），被告就站在旁邊沒 有幫忙。」「當時我被扭住，我只能說被告在我的斜後方， 但是我不確定被告是站著或是蹲著。我看不到，甲○○可以 看得到。」等情（本院卷第295、296、298頁）。惟與被害 人甲○○於本院審理時經與乙○○隔離訊問後具結證稱「（ 為何乙○○在案發當時會在妳的住處？）因為當時我男朋友 ○○○剛去世，我姐姐怕我想不開來陪我。（在你男朋友死 亡之後，你有向你的姐姐說你擔心有人會對你有暴力的行為 嗎？）沒有。」等情（本院卷第299、301頁）及與被害人乙 ○○於偵查時結證稱「（他當時人站在哪裡？）蹲在角落」 （他字卷第72頁背面）、甲○○與乙○○手繪現場圖─被告 係在甲○○旁或後方，非在乙○○斜後方（他字卷第17、73 頁）均不符。另被害人甲○○證稱「兩個自稱警察的人，【
分別站著我跟我姐姐的旁邊，但是沒有碰觸到我們的身體， 也沒有拉住我的手】。（為何你姐姐乙○○剛才證述，其中 有一個人扭住她的手？）可能是他們想搶我姐姐的皮包，我 姐姐想反抗。」等情（本院卷第303頁）。綜上，足認被害 人乙○○上開於本院證述之情節尚有可疑，自不足憑為不利 被告之認定，即不能遽認該2名不詳姓名年籍男子有對乙○ ○實施扭住其手之強暴行為，至為灼然。
⒉該2 名不詳姓名年籍男子之行為，【有無至使甲○○、乙○ ○達到不能抗拒之程度？】綜上，被害人甲○○純係因該冒 稱刑警之兩人講話的口氣好像警察，始配合對方指令，蹲在 床之兩側、手環抱於胸前，並非對被害人甲○○及其姊乙○ ○施以任何強暴、脅迫之行為，始配合對方指令，有如前述 ，且亦非因視對方身材魁梧、口氣極兇，認係為非作惡之歹 徒，因而心理恐懼不敢抗拒始配合指令，兩者情形自不能相 提並論。此從甲○○上開另證稱：2 名男子其中一位說他是 市刑大隊長，我要求看他的證件，他說待會要給我看不要緊 張等語足佐。【至於被害人乙○○因係瘖啞人，不能聽聞該 2 名男子之指令，自然只能跟著甲○○做動作，亦可想見】 。是依上開( 三) 說明，衡以通常人之心理狀態為準，該2 名冒稱市刑大警員之男子，既無穿著警服、攜帶槍械或警棍 、手銬，亦無對被害人甲○○、乙○○實施任何強暴、脅迫 之行為，僅因身材壯碩，冒稱市刑大警員，講話的口氣好像 警察，命稱「警察查案，身分證拿出來」、「蹲下、手環抱 於胸前」等語，則依該行為之性質及行為時之客觀具體情狀 ，吾人予以客觀之評價，是否足以抑制通常人之抗拒，使之 喪失自由意思？誠有疑義。縱然被害人甲○○、乙○○係女 子，體型較該2 人為弱，惟甲○○初始尚對該2 人質疑其等 自稱之市刑大警員身分，要求看證件，嗣後因自知其當場欲 與被告交易毒品，犯法在先，恐遭查獲，始配合該2 人之指 令而蹲下，則被害人甲○○、乙○○當時是否已達「不能抗 拒」之程度，亦足令人起疑。又該2 名男子冒充警察要查案 ，講話的口氣狀似警察，目的雖意在使被害人甲○○、乙○ ○相信其等為警察，基於畏懼公權力而主動交出毒品（實係 黑吃黑），其等之手段固可能足使甲○○、乙○○發生畏懼 心，惟究與「至使不能抗拒」不能等量齊觀。
⒊該2名不詳姓名年籍男子之行為，是否構成恐嚇取財罪？ 查被害人甲○○於本院審理時，結證稱「（對方有無說，如 果你們沒有配合會對你們怎麼樣？有無對你們說恐嚇的話？ ）對方叫我們配合，我們就配合了。」等語，已如前述，則 該2名男子上開行為雖未至使被害人甲○○、乙○○不能抗
拒，且核其行為亦未即時以強暴脅迫行為相加，有如上述， 此外，亦顯無「以將來之惡害通知，至使甲○○、乙○○心 生畏懼」，至為灼然，其行為自與恐嚇取財之構成要件不合 。
(五)按詐欺取財罪，受騙人係在陷於錯誤下採取對自己或第三人 財產不利之財產處分，而非由行為人直接奪取其物品。故學 理上稱本罪為「自損犯」，受騙之被害人猶如行為人之工具 ，因陷於錯誤從事自我損害。至於強盜罪，行為人之強暴或 脅迫至使他人不能抗拒之交付動產行為，並非出於有效同意 之移轉持有行為，其強制奪取者仍屬竊取他人之動產，亦即 本罪條文所稱之（取他人之物或）「使其交付」，乃行為人 並未取得交付人之有效放棄持有之同意，可稱之為「他損犯 」，而與詐欺罪之「使人將本人或第三人之物交付」之涵義 迥然有別。查本案被告應較可能係構成加重詐欺取財罪，縱 被害人甲○○於本院審理時仍堅指「是他們自己動手去搜索 後，找到值錢的東西或毒品就放到床上」等情（本院卷第30 2、308頁）屬實，惟在詐欺取財之情境，除被害人在陷於錯 誤下將本人或第三人之物交付外，如被害人在陷於錯誤下， 任由行為人直接拿取其物品者，依「舉輕以明重」之法理， 亦應認構成詐欺取財罪，否則在適用上即陷於無法可用之困 境。申言之，本案該2名冒充警察之不詳男子之上開行為， 既認不構成加重強盜罪，亦不構成恐嚇取財罪，有如前述， 如又嚴格拘泥於詐欺取財罪之「使人將本人或第三人之物交 付」之「自損犯」之構成要件，豈非又要認被告亦不構成詐 欺取財罪？誠非妥適，不言可喻。
(六)其次應審究者係被告與該2名不詳男子詐取甲○○、乙○○ 之財物，彼此間有無犯意之聯絡及行為之分擔，茲述如下： ⒈甲○○住處大門前之走廊監視器錄影畫面經原審勘驗結果如 附件所示。有關被告及該2名不詳男子如何進入甲○○住處 之情，核與甲○○證述之情節相符，是甲○○前揭證述堪信 為真。又觀以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前有 多項毒品前科紀錄，而其案發當時又係為向甲○○購買海洛 因，被告為免遭警查緝，其對周遭環境之觀察及警戒勢必較 一般常人來得敏銳，然觀諸監視錄影畫面，被告第二次進入 甲○○住處時，在開啟公寓大門後該2名不詳男子旋即在後 尾隨進入，而斯時並無其他任何人在場，甚且在被告準備進 入甲○○住處前，該2名不詳男子已分別站立在其左右兩側 ，以被告警戒之程度及眼角之餘光，斷無未發現異狀之理。 況「被告於該過程中，確有以手指示該2名不詳男子之前進 方向及站立位置」一節，迭經檢察官、原審及本院勘驗監視
錄影光碟，製作勘驗筆錄在卷，有如前(一)所述，是以甲○ ○前揭證述與監視錄影畫面相互勾稽比對，被告與該2名不 詳男子事前應有「共同謀議」進入甲○○住處以冒充警察查 案方式而詐取甲○○、乙○○財物乙節，堪予認定。 ⒉被告於案發日上午11時許至甲○○住處欲向其購買海洛因， 若係真心購買，何以不帶購毒款，一次辦畢？為何還要於同 日下午第2次始帶購毒款，迢迢從高雄騎機車至台南甲○○ 住處？顯見其上午11時許所謂購毒之舉，真實目的應係先探 查甲○○身上有無毒品現貨，俾伺機下手取得，免得撲空致 徒勞無功。另被告於案發日下午至甲○○住處欲向其購買海 洛因，何以要進出公寓大門2次？其真實目的無非係要探查 甲○○是否在屋內及讓甲○○打開公寓大門，再於第2次走 出公寓大門指引該2名不詳男子在其後尾隨進入甲○○房間 內，俾免走錯誤進該處其他出租套房，徒生變數，昭然若揭 。復被告進入甲○○房間內，假裝其亦係被害人而依令蹲著 ，嗣於該2名不詳男子詐欺取財得逞離開後，再向甲○○解 釋並撇清關係（實係事後演戲裝無辜）始離開。上開凡此舉 動，應係被告之行為分擔部分，亦堪予認定。
⒊按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的