臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上更二字第58號
上 訴 人 陳錫爵
陳金選
共 同
訴訟代理人 葛孟靈律師
追 加 原告 陳淑芳（兼陳林秀卿之承受訴訟人）
陳淑華（兼陳林秀卿之承受訴訟人）
陳雨森（原名陳錫麒，即陳林秀卿、陳金鋝之承受
陳嬿琇（原名陳麗如，即陳林秀卿、陳金鋝之承受
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年8
月27日臺灣彰化地方法院102年度訴更字第2號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年3月27日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第1項應更正為：陳金選應給付陳林秀卿之全體繼承人新臺幣100萬元，及自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第2項應更正為：陳金選應給付陳○之全體繼承人新臺幣100萬元，及自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第3項應更正為：陳錫爵應給付陳林秀卿之全體繼承人新臺幣287,806元，及自101年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第5項前段應更正為：本判決第1項於陳林秀卿之全體繼承人以新臺幣334,000元供擔保後，得假執行；第6項前段應更正為：本判決第2項於陳○之全體繼承人以新臺幣334,000元供擔保後，得假執行；第7項後段應更正為：但陳錫爵如以新臺幣287,806元為陳林秀卿之全體繼承人告預供擔保，得免為假執行。）。
第1、2審及發回前第3審訴訟費用，由陳金選負擔87%，餘由陳錫爵負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但該訴訟
標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第5款定有明文。而公同共有之債權人起訴請求債務人履 行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債 權之請求，尚無民法第821條規定之適用，應依同法第831條 準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須由公同共有 人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，但他公同共有人 為對造當事人，事實上無法得其同意者，不在此限。本件原 審原告陳林秀卿主張其與其夫陳○生前對上訴人陳金選各有 新臺幣（下同）100萬元借款債權，陳○已於民國100年3月1 1日死亡，其繼承人為陳林秀卿（妻）、陳金鋝（長子）、 陳金選（次子）、陳淑芳（長女）及陳淑華（次女）5人， 此為兩造所不爭執（本院前審不爭執事項第1點），並有繼 承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見原審訴字卷第7至12頁） 。陳林秀卿主張陳○生前借與陳金選100萬元，陳○死亡後 ，該借貸返還請求權屬上開全體繼承人5人公同共有，陳林 秀卿於原審基於該公同共有債權，以債務人即陳金選為被告 ，起訴請求陳金選返還100萬元本息，此項訴訟，並非對陳 金選為回復公同共有物之請求，自屬固有之必要共同訴訟， 應由公同共有人全體起訴，其原告當事人始為適格。是陳林 秀卿於本件最高法院第1次發回後，就此部分借款債權，於1 04年12月7日具狀追加陳淑芳、陳淑華、陳金鋝3人為原告， 請求陳金選應給付陳林秀卿、陳淑芳、陳淑華、陳金鋝共10 0萬元本息（見本院更一審卷第24、25頁），上訴人亦同意 上開追加（見同卷第86頁），陳淑芳、陳淑華亦均具狀陳明 同意陳林秀卿之主張及請求（見同卷第143頁），是陳林秀 卿上開訴之追加，核無不合。嗣陳金鋝於上訴最高法院後之 106年3月21日死亡，上訴人於107年8月6日具狀聲明由其繼 承人陳雨森、陳嬿琇承受訴訟；陳林秀卿則於上訴最高法院 後之107年5月5日死亡，其繼承人為陳金選及陳淑芳、陳淑 華、陳雨森、陳嬿琇；陳淑芳、陳淑華於107年6月25日具狀 聲明承受訴訟，均經最高法院准許在案，先予敘明。二、追加原告陳淑芳、陳淑華、陳雨森、陳嬿琇（下稱陳淑芳等 4人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、陳林秀卿主張：陳金選於90年5月間為購買坐落新北市○○ 區○○里○○○路0段000號13樓之3房屋暨土地（下稱系爭 房地），向伊及伊配偶陳○（於100年3月11日死亡，陳林秀
卿、陳金選、陳淑芳、陳淑華及陳金鋝為其繼承人）各借款 100萬元（共200萬元，下稱系爭款項），因伊與陳○之農會 定期存單尚未屆期，遂先向伊等女兒即陳淑芳借款，經由另 名女兒即陳淑華於90年5月4日，將140萬元及60萬元匯至陳 金選所有○○銀行中和分行帳戶，待存單到期方返還陳淑芳 。伊已於100年8月22日催告陳金選還款，自得請求陳金選返 還伊100萬元，另陳○之100萬元債權，由伊及陳○之全體繼 承人繼承。上訴人陳錫爵當時任職於訴外人○○人壽保險股 份有限公司（下稱○○人壽公司）擔任業務員，於98年6月 間佯稱衝刺業績，以伊為被保險人，與○○人壽公司簽訂「 ○○人壽鴻利發還本終身分紅保險」契約，每期保費212,19 4元（下稱系爭保單），於98年6月3日從伊設於彰化縣○○ 鄉農會帳戶內50萬元匯至其所有之郵局帳戶，惟僅繳交第1 期保費，卻拒將餘款287,806元返還等情，爰追加陳淑芳、 陳淑華及陳金鋝為原告，依消費借貸及繼承之法律關係，求 為命陳金選給付伊100萬元，給付伊及陳○之全體繼承人100 萬元；另依侵權行為、不當得利之法律關係，擇一請求判命 陳錫爵給付伊287,806元，及均加計法定遲延利息之判決。二、上訴人部分
（一）陳金選抗辯：系爭款項係伊父陳○所贈與，非伊向陳林秀 卿、陳○所借。陳○於90年6月20日匯款80萬元、8月28日 匯款118萬元予陳淑芳，均非由陳林秀卿之帳戶匯款，陳 林秀卿應舉證證明與伊有借貸之意思表示合致。況迄陳○ 死亡，甚或分配陳○遺產為止，陳林秀卿、陳○均未曾向 伊索討，反遲至全體繼承人分配遺產完畢，始以訴訟求償 ，悖於借貸常情等語。
（二）陳錫爵抗辯：因退伍後工作不順利，伊祖父陳○將陳林秀 卿名義而屬其所有之農會定期存單50萬元解約後，匯款至 伊之郵局帳戶，並稱繳完系爭保單之保費後，剩餘部分給 伊創業用，伊並無不當得利或侵權行為等語。
三、原審判決陳金選應給付陳林秀卿100萬元、陳○之全體繼承 人100萬元，及均自100年9月25日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；陳錫爵應給付陳林秀卿287,806元及自101年9 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服原 審判決，提起上訴，其等上訴聲明為：1.原判決廢棄。2.追 加之訴及被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追 加原告陳淑芳等4人於本院更二審審理時，均未於準備程序 期日、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯聲明或陳 述。追加原告陳淑芳、陳淑華於本院更一審答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審訴更卷第186頁反面至187頁反面 ）：
（一）陳○、陳林秀卿分別為陳金選之父、母，陳錫爵之祖父、 祖母。陳○於100年3月11日死亡，其繼承人共有陳林秀卿 （妻）、陳金鋝（長子）、陳金選（次子）、陳淑芳（長 女）、陳淑華（次女）5人。
（二）陳金選於90年5月間有購屋的需求，且陳淑華於90年5月4 日將140萬元、60萬元，共200萬元，匯款至陳金選○○銀 行開設之帳戶內。嗣由陳玉心（陳金選配偶）於90年5月3 0日購買系爭房地，並於同年6月28日遷入登記。（三）陳○於90年6月20日，從其農會開設之帳戶內提領共80萬 元，且匯款80萬元至陳淑芳○○商業銀行（原名臺中區中 小企業銀行，87年更名為○○商業銀行，下稱○○商銀） ○○分行帳戶內；陳○復於90年8月28日，從陳林秀卿在 農會開設之帳戶內提領100萬元，以其名義匯款118萬元至 陳淑芳所開設之○○商銀○○分行帳戶中，亦即陳○及陳 林秀卿有返還陳淑芳200萬元。
（四）陳林秀卿於100年8月22日寄發台中法院郵局第1901號存證 信函予陳金選，陳金選於100年8月23日收受該存證信函； 陳林秀卿復於100年12月27日寄發彰化曉陽郵局第000211 存證信函予陳錫爵，陳錫爵於100年12月28日收受該存證 信函。
（五）依「○○人壽鴻利發還本終身分紅保險」契約（保單號碼 ：Z000000000號，契約始期：98年6月8日，被保險人：陳 林秀卿，繳費年限6年，每期保費21萬2194元，繳費方式 ：年繳，即系爭保單）顯示，要保人為陳林秀卿，投保日 期為98年6月8日，保費為年繳、每期保費為212,194元， 該份保單之業務員為陳錫爵。
（六）依陳林秀卿在農會所開設之帳戶記錄顯示，於98年6月3日 有取款50萬元，且於同日有50萬元匯款至陳錫爵在郵局開 設之帳戶中。陳錫爵將該50萬元中之212,194元用以支付 系爭保單之第1期保費後，尚餘287,806元。（七）陳林秀卿曾以電話要求陳錫爵將繳完第1期保費所剩餘287 ,806元，幫陳林秀卿繳納下一期保費或請其歸還，然陳錫 爵於電話中並不願意歸還，此有原審勘驗之錄音光碟內容 筆錄可證之（見原審訴更卷第75至78頁）。（八）兩造對臺灣彰化地方法院檢察署103年5月28日彰檢文黃10 3他295字第21124號函及所附詢問筆錄，均不爭執。五、得心證之理由：
（一）陳林秀卿主張：陳金選於90年5月間，為購買系爭房地，
向陳林秀卿本人及其配偶陳○，各借款100萬元，並由陳 林秀卿及陳○先向女兒陳淑芳各借款100萬元，分兩筆， 金額各為140萬元及60萬元，合計200萬元匯入陳金選之○ ○銀行帳戶內，事後已由陳○及陳林秀卿將200萬元返還 陳淑芳；又陳錫爵原任職於○○人壽公司擔任保險業務員 ，於98年6月8日向陳林秀卿表示必需拉保險衝刺業績，請 陳林秀卿投保，陳林秀卿因疼孫，同意以自己名義投保系 爭保單，經其同意從其在上述農會所開設之帳戶中提領50 萬元，轉匯至陳錫爵之郵局帳戶內，以供繳納保費之用， 陳錫爵僅繳納第1期保費212,194元，剩餘之款項287,806 元並未用以繳納第2期保費，而係陳林秀卿另委由陳淑華 繳納，陳錫爵自應將該餘款287,806元返還予陳林秀卿， 經陳林秀卿催告陳錫爵返還，置之不理，將之侵占入己等 情。陳金選不爭執於90年間收受陳○（經由陳淑華）所匯 之款項200萬元，惟否認就該款項與陳林秀卿、陳○間有 借款關係存在；陳錫爵不爭執陳林秀卿設於○○鄉農會帳 戶於98年6月3日有提領50萬元匯款至其郵局帳戶之事，惟 否認有不當得利或侵權行為之事，上訴人並各以上開情詞 置辯。兩造主要爭執在於：
1.陳淑華於90年5月4日，匯兩筆款項至陳金選○○銀行帳 戶內，合計200萬元，係陳○贈與陳金選之款項？或係 陳金選向陳○及陳林秀卿各借款100萬元之款項？ 2.陳林秀卿依據消費借貸法律關係請求陳金選返還陳林 秀卿100萬元本息，有無理由？
3.陳淑芳等4人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求陳 金選返還陳○之全體繼承人100萬元本息，有無理由？ 4.陳林秀卿基於不當得利及侵權行為之法律關係，請求陳 錫爵給付287,806元本息，有無理由？
（二）陳淑華於90年5月4日，匯兩筆款項至陳金選在○○銀行開 設之前述帳戶內，合計200萬元，此款項並非陳○贈與陳 金選之款項，而係陳金選向陳○及陳林秀卿各借貸100萬 元，理由如下：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第47 4條第1項定有明文。依此規定，消費借貸契約，於當事人 間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有
消費借貸關係存在，自應依民事訴訟法第277條規定，就 該借貸意思互相表示合致，及本於借貸之意思而移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方之事實，均負舉證之責（最 高法院102年度台上字第1929號裁判意旨參照）。惟證明 應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據 為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推 理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在 內（最高法院92年度台上字第1499號裁判要旨參照）。本 件陳林秀卿主張：上開200萬元係伊與伊配偶陳○各將100 萬元借給陳金選等語。陳金選則辯稱：該200萬元係陳○ 贈與伊之款項等語。經查：
1.陳淑芳所有○○金庫銀行○○分行帳戶有於90年5月4日 上午11時5分許提款60萬元，復於同日上午11時7分許， 由陳淑華將此60萬元匯款至陳金選所開設之○○銀行中 和分行帳戶中；又陳淑芳所有○○商銀○○分行帳戶有 於90年5月4日提款120萬元，復於同日上午11時23分許 在同一銀行由陳淑華匯款140萬元至陳金選於○○銀行 中和分行帳戶內等情，有陳淑芳○○金庫○○分行帳戶 取款憑條、匯款申請書暨代收入傳票、○○商銀○○分 行帳戶存摺內頁交易明細及○○商銀入戶電匯匯款申請 書代收入傳票等件在卷可稽（見原審訴字卷第13至15頁 ），以上陳淑芳經由陳淑華匯款予陳金選之款項共為20 0萬元，並為陳金選所自認（見原審訴更卷第26、27頁 反面）。其次，陳○確有於90年6月20日下午3時17分許 ，自其所有○○鄉農會帳戶內提款80萬元，並於同日匯 款80萬元至陳淑芳○○商銀○○分行帳戶中；陳○復於 90年8月28日下午2時14分許，自其○○鄉農會帳戶中提 領18萬元，於同日下午2時15分許，自陳林秀卿所有○ ○鄉農會帳戶內提領100萬元，再於同日下午2時19分許 ，匯款118萬元至陳淑芳○○商銀○○分行帳戶內，亦 有陳淑芳○○商銀○○分行帳戶存摺內頁交易明細、陳 ○、陳林秀卿○○鄉農會取款憑條及匯款委託書等件可 證（見原審訴字卷第15至17頁）。以上匯至陳淑芳在○ ○商銀○○分行開設之帳戶之兩筆款項，金額共198萬 元。而陳○另有給付陳淑芳2萬元現金，亦經陳金選於 原審自認無誤（見原審訴更卷第27頁反面）。此2萬元 ，連同上述已匯還給陳淑芳之198萬元，合計陳林秀卿 及陳○二人已還給陳淑芳200萬元款項，應無疑義，此 觀陳金選亦自認：陳淑芳（實際匯款人陳淑華）於90年 5月4日分別匯款140萬元、60萬元至伊○○銀行中和分
行帳戶；陳○隨即於90年6月20日、90年8月28日依序匯 款80萬元、118萬元至陳淑芳○○商銀帳戶等情（見原 審訴更卷第27頁反面），益為明瞭。從而陳林秀卿主張 ：伊與陳○確於90年5月間各借貸100萬元給陳金選，當 時因伊及陳○之定期存款尚未到期，所以先向陳淑芳借 200萬元，借到的200萬元先匯給陳金選，作為借貸款項 之交付，待伊與陳○之定期存款到期以後，再將200萬 元還給陳淑芳等情，與事實相符，應堪採信。
2.陳淑芳於102年7月11日以證人身分在原法院結證稱：當 初伊父親陳○打電話給伊，說陳金選要買房子要跟陳○ 借200萬元，伊父親說他的錢都存定存還沒有到期，問 伊這裡有沒有，要伊先拿出來借給他，定存到期再還伊 ，伊父親要伊先將錢匯給陳金選，陳金選是向伊父母親 各借100萬元，錢是從伊的戶頭匯給陳金選的，是陳淑 華去匯的，120萬元是從○○商銀的戶頭匯的，另外20 萬元是現金，另外60萬元是從○○金庫戶頭匯的，是同 一天日期匯的等語（見原審訴更卷第45至第47頁反面） 。陳淑華於同日以證人身分在原法院結證稱：伊有幫陳 淑芳匯錢至陳金選的戶頭，總共匯200萬元，其中有20 萬元是現金，○○商銀匯120萬元，○○金庫是匯60萬 元，是從陳淑芳的戶頭匯款的，伊父親說等他定存到期 後再將錢還給陳淑芳，後來由伊父親的戶頭匯80萬元、 伊母親的戶頭匯100萬元給陳淑芳；陳金選是跟伊父、 母親借錢，借200萬元，就是一個人各100萬元等語（見 原審訴更卷第47頁反面至48頁反面）。證人陳淑芳、陳 淑華上開證述，核與前揭存摺交易明細、取款憑條及匯 款委託書等件記載之內容相符，自堪認為真實，足見陳 林秀卿及陳○確實各有交付100萬元款項（即該總數200 萬元）予陳金選，並由陳淑華完成匯款該總數200萬元 至陳金選於上述○○銀行中和分行帳戶內，陳林秀卿主 張：伊與陳○各有交付100萬元款項予陳金選等語，堪 信為真實。
3.陳林秀卿及陳○確各有與陳金選間成立100萬元消費借 貸之意思合致，理由如下：
⑴查陳淑芳於原法院以證人身分證稱：當初伊父親陳○ 打電話給伊，說陳金選要買房子要跟伊父親借200萬 元，伊父親說他的錢都存定存還沒有到期，問伊這裡 有沒有，要伊先拿出來借給他，定存到期再還伊，伊 父親要伊先將錢匯給陳金選，先借他，伊父親打電話 告訴伊是要借給陳金選的，是伊父母親兩個人共同借
他的，陳金選要買的房子是在新北市環河西路，伊有 去過一次；有聽伊父親說陳金選買房子的利息先還， 伊父親的部分再慢慢還沒關係，借錢還有什麼時候還 錢，是伊父母親跟伊講的；當時伊父親打電話叫伊回 去，伊在○○做生意，伊有回去，回去的時候只有伊 跟伊父親在場，伊父親跟伊講說陳金選要買房子，伊 父親要先向伊借200萬元，伊父親的定存還沒有到期 ，要伊先匯錢給陳金選，待伊父親跟伊母親的定存都 到期再一條一條還伊，伊只有聽伊父親講說陳金選打 電話回來，說他要買房子欠錢，問伊父親那邊有沒有 200萬元可以借給他，伊母親應該有將錢借給陳金選 ，因為後來伊父母親都有把錢匯到伊的戶頭，陳金選 是開口向伊父親借的，但是伊父親會跟伊母親商量， 家裡都是伊父親在作主的，所以都習慣這樣，伊有跟 他們說錢已經叫陳淑華匯給陳金選了，在伊還沒有匯 錢之前，伊母親有跟伊說陳金選有打電話給伊父親說 要跟他們二個老的借錢等語（見原審訴更卷第45至47 頁反面）。陳淑華於同日以證人身分在原法院結證稱 ：陳金選有打電話給伊，說他買房子欠現金200萬元 要跟人家簽約，伊父親陳○有打電話給伊，電話中說 要匯款給陳金選，說陳金選要買房子要跟伊父親及母 親借200萬元；伊父親戶頭匯80萬元，伊母親的戶頭 匯100萬元給陳淑芳，陳金選是跟伊父母親借錢，借2 00萬元，就是一個人各100萬元，伊父母親有跟伊說 過，陳金選也有跟伊講過，100年2月11日農曆初九， 陳金選當面自己跟伊講，伊父母親要跟他要200萬元 ，陳金選就說他沒錢，就說可能要賣房子才有辦法還 他們200萬元，同年農曆初五接伊父親出院時，伊父 親也有跟伊說，說那200萬元有跟陳金選討，說這期 間有跟他討好多次，但是都討沒有錢等語（見原審卷 二第45至48頁反面）。參以系爭房地確係90年5月30 以買賣為原因登記在陳玉心名下，此有系爭房屋異動 索引在卷可憑（見原審訴更卷第58、59頁），足見證 人陳淑芳、陳淑華上開證述，信而有徵，應堪採信， 堪認陳金選係因購買系爭房地，資金不足，而向其父 母即陳○與陳林秀卿各借款100萬元。且依證人陳淑 華於原審作證之上開證詞，以極為明確之言詞證稱： 「陳金選是跟我父母親借錢，借200萬元。就是一個 人各100萬元。」、「是我父母親有跟我說過。陳金 選也有跟我講。」、「我要補充說明，100年2月11日
農曆初九，陳金選當面自己跟我講，我父母親要跟他 要200萬元，陳金選就說他沒錢，就說可能要賣房子 才有辦法還他們200萬元。同年農曆初五接我父親陳 ○出院時，我父親也有跟我說，說那200萬元有跟陳 金選討，說這期間有跟他討好多次，但是都討沒有錢 。」等語（見原審訴更卷第45至第48頁反面）。此等 證詞，已明確證述陳金選確有向其父母即陳○、陳林 秀卿各借貸100萬元無誤。陳金選辯稱：200萬元係陳 ○贈與之款項，而非借款云云，顯非可取。
⑵陳金選雖辯稱：陳○死亡以後，繼承人所簽立之「遺 產分割協議書」，其內容並未記載陳○有借100萬元 給伊此筆借款債權應列入陳○之遺產一併分割之文句 ，足見伊並未向陳○借100萬元云云，固據提出陳○ 死亡後，繼承人書立之遺產分割協議書及援引陳林秀 卿等繼承人於原法院100年度訴字第905號土地所有權 移轉登記事件之證述為證（見原審訴更卷第85、118 至126頁）。惟陳林秀卿主張：縱「遺產分割協議書 」未記載陳金選向陳○借100萬元，此並不等於陳○ 之其餘繼承人均不爭執陳金選有積欠陳○100萬元借 款，陳金選是否有欠陳○100萬元，與「遺產分割協 議書」無關等語。查陳金選是否有於陳○死亡前，向 陳○借貸100萬元，應依證據法則認定之。而陳金選 確因購買系爭房地資金之需求，於陳○死亡前，向陳 ○及陳林秀卿各借貸100萬元，除已收受陳○及陳林 秀卿所各交付之100萬元外，且陳金選收受各該筆款 項，確均係以成立消費借貸之意思而收受等情，已據 證人陳淑華、陳淑芳於原審到場就借貸之過程證述明 確，堪認陳金選確有分別向陳○及陳林秀卿借貸100 萬元。至於遺產分割協議書旨在分配遺產，並向稅捐 機關申報遺產稅等，關於遺產之分配，固應就遺產之 全部為之，但若於書立「遺產分割協議書」時，有漏 列被繼承人之遺產，各繼承人亦非不得再就事後發現 之遺產，請求遺產之債務人交出欠款，而由繼承人按 各繼承人之應繼分重為分配，不能剝奪各繼承人對「 遺產分割協議書」未列入遺產之補行分配請求權。是 尚難認「遺產分割協議書」上並未記載陳○對陳金選 有100萬元借款債權，遽認陳金選未向陳○借100萬元 。況陳林秀卿主張：伊對遺產分割協議書有爭執，故 有另案提起土地所有權移轉登記事件等語。參以證人 楊愷堂於原法院100年度訴字第905號土地所有權移轉
登記事件證稱：遺產分割協議書是陳金選來伊住處兩 次告訴伊怎麼樣協議分割，用口頭方式等語，有上訴 人提出之該案筆錄在卷可憑（見原審訴更卷第119頁 ），衡情陳金選未將陳○對自己之債權列入，未悖於 常情。而該遺產分割協議書於100年5月11日由陳○之 全體繼承人簽章時，距陳○於100年3月11日死亡不久 ，彼時繼承人甫料理喪事完畢未久，應尚未走出至親 驟逝之哀戚中，縱陳○另有對陳金選100萬元借貸債 權未受償應列入遺產而命陳金選應交出100萬元加入 分配，但衡諸常情，多礙於情面，不願於哀喪氣氛仍 在之際，面對面，對陳金選提及交出借款100萬元列 入遺產一併分配之事，此亦或為人情之常，尚難以此 即認陳金選未向陳○借貸100萬元，置前開有關陳金 選有向陳○借貸100萬元之證據於不顧。從而尚難徒 憑「遺產分割協議書」上並未記載陳○對陳金選有10 0萬元借款債權應列入遺產一併分配之文句，遽認陳 金選未向陳○借100萬元。陳金選上開抗辯，自無可 取。
⑶陳金選復辯稱：上開200萬元係因陳○看伊家境比較 辛苦，始給伊200萬元，花費在小孩補習及買鋼琴、 學鋼琴上面，上開200萬元為陳○所贈與云云（見原 審訴更卷第48頁反面、49頁）。惟其此部分抗辯與其 配偶陳玉心於原審證述：90年初過年時，陳○說要給 付伊等200萬元買房子，伊聽了之後就開始找房子， 找到4月中，看到一間房子可以三代同堂，就叫陳○ 來看房子，陳○看了非常喜歡，就說馬上回彰化匯錢 過來，所以收到錢後就去買房子等語（見原審訴更卷 第99頁）不符。且陳○育有長子陳金鋝、次子陳金選 、長女陳淑芳、次女陳淑華，衡情陳○應無獨厚陳金 選而贈與200萬元鉅款之理。觀諸陳○於100年3月11 日死亡後，因陳淑華於同日下午提領陳○○○鄉農會 帳戶內之26萬元，陳金選尚對陳林秀卿及陳淑華、陳 淑芳提起偽造文書等刑事告訴，有陳林秀卿前案紀錄 表、臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第973號不起訴 處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲 議字第1167號處分書在卷可憑（見原審訴更卷第107 至109頁、本院更一審卷第64至71頁），顯見陳金選 與陳林秀卿雖為母子，但感情尚非親密，衡諸常情， 陳林秀卿亦無單獨贈與陳金選大額金錢，而未對其他 子女為贈與之理。從而陳金選之配偶陳玉心於原審雖
證述該200萬元係陳○所贈與，惟證人陳玉心與陳金 選係夫妻關係，且所購買之房地係登記在陳玉心名下 ，而有自身利害關係，其證詞顯係附合陳金選之說詞 ，而不可採信。此外，陳金選並未提出其他足以證明 上開200萬元係贈與之證據，其所辯自無足憑。 ⑷陳金選另抗辯：陳林秀卿為單純之家庭主婦，無業， 除於年滿65歲後可按月領取6,000元之老農津貼外， 無其他任何收入，陳○於90年8月28日自○○鄉農會 陳林秀卿帳戶內提領100萬元，以陳○名義匯款118萬 元至陳淑芳上開○○商銀○○分行帳戶，以清償陳淑 芳所代墊之200萬元，復佐以陳淑芳證稱錢是父親在 發落的等情，顯見上揭陳林秀卿之農會存款為陳○管 理、支配，並為陳○所有等語。惟查，陳林秀卿所有 ○○鄉農會帳戶（帳號：000000000000000號）每月 均有農保津貼6,000元及定存利息存入，此有該帳戶 客戶往來交易明細表在卷可憑（見本院更一審卷第13 3至137頁），顯見陳林秀卿所有上開農會帳戶之款項 應屬陳林秀卿所有。且陳林秀卿為25年出生，有戶籍 謄本附卷可稽（見原審訴字卷第11頁），於陳○在90 年8月間提領100萬元時已65歲，其曾於84年8月23日 受領勞保給付1,296,000元，有勞動部勞工保險局105 年2月5日函文在卷可稽（見本院更一審卷第97頁）， 若從年輕時起即節儉儲蓄，將受贈配偶、子女之金錢 存入，或妥善保管上開勞保給付，難謂無上開存款， 自不能以其無工作，即認該帳戶之款項非其所有。又 陳林秀卿與陳○為夫妻，陳林秀卿縱未外出工作，其 擔任家庭主婦操持家務，與在外工作之陳○對家庭貢 獻相同，縱陳林秀卿上開農會帳戶之款項為陳○所存 入，通常情形，即有贈與陳林秀卿之意。至夫妻共同 商量金錢之用途，並由其中一人對外代表使用，乃社 會常情，是不能僅憑證人陳淑芳所證稱錢都是陳○在 發落的等情，即認陳林秀卿上開農會帳戶之存款係屬 陳○所有，所辯自無足採信。
⑸陳林秀卿及陳○，確各交付100萬元予陳金選收受， 且陳林秀卿及陳○，確各就所交付之100萬元與陳金 選成立消費借貸契約之意思合致，依首開法條及最高 法院判決意旨，陳林秀卿及陳○，應確已各就所收受 之100萬元，與陳金選成立消費借貸契約無誤。（三）陳林秀卿，依據消費借貸法律關係請求陳金選返還陳林秀 卿100萬元借款及遲延利息，洵屬正當，理由如下：
1.借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第 478條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期 限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸 與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限 者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台 抗字第413號民事判例參照）。查陳金選於90年5月間各 向陳林秀卿及陳○借款100萬元，已如前述，陳林秀卿 已於100年8月22日以台中法院郵局第1901號存證信函催 告陳金選返還借款100萬元予陳林秀卿，陳金選已於100 年8月23日收受該存證信函，有存證信函暨掛號郵件收 件回執附卷可稽（見原審訴字卷第21至23、71頁正反面 ），且為陳金選所不爭執（見不爭執事項第4點），揆 諸前揭說明，於陳金選收受存證信函之催告後逾1月即 自100年9月23日起，即負有返還上開借款之義務。 2.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項 催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約 定利率，民法第229條第2項前段、第3項及第233條第1 項前段定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，年息5%計算法定利率，亦為民法第 203條所明定。經查，陳林秀卿與陳金選就100萬元借款 債務並未約定清償期限，依前揭規定，並參照民法第47 8條規定，陳金選於收受前揭催告之存證信函逾1月即自 100年9月23日起，應負遲延責任，陳林秀卿自斯時起得 請求陳金選給付按法定利率計算之遲延利息。從而，陳 林秀卿依消費借貸法律關係請求陳金選返還100萬元， 及自100年9月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲 延利息，洵屬正當。
（四）陳林秀卿、陳淑芳等4人依據消費借貸及繼承之法律關係 ，請求陳金選返還陳林秀卿、陳淑芳等4人共100萬元本息 ，亦屬有據，理由如下:
1.查陳金選於90年5月間有向其父陳○借貸100萬元之事實 ，已如前述，陳林秀卿已於陳○死亡後之100年8月22日 ，以台中法院郵局第1901號存證信函催告陳金選返還所 欠陳○借款100萬元債務予陳○之繼承人，陳金選已於 100年8月23日收受該存證信函，有存證信函暨掛號郵件
收件回執附卷可稽（見原審訴字卷第21至23、71頁正反 面），且為陳金選所不爭執（見不爭執事項第4點）， 則揆諸前揭說明，於陳金選收受存證信函之催告後逾1 月即100年9月23日起，即負有返還上開借款予陳○之全 體繼承人之義務。
2.繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之 全部為公同所有；又公同共有物之處分及其他之權利行 使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意， 民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。又按公同 共有人受領共有債權之清償，應共同為之，除得全體公 同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權 （最高法院79年度台上字第1240號判決意旨參照）。是 繼承人共同繼承被繼承人之債權，在分割遺產前，當屬 繼承人公同共有，且應由全體繼承人受領該債權之清償 。查陳○過世前，陳金選尚積欠陳○借款100萬元，則 該筆100萬元借款之借款債權於陳○過世後，由其繼承 人（即其妻陳林秀卿與子女陳金鋝、陳金選、陳淑芳、 陳淑華5人共同繼承；陳金鋝嗣於106年3月21日死亡， 該部分由其繼承人陳雨森、陳嬿琇繼承；陳林秀卿嗣亦 於107年5月5日死亡，則陳○之繼承人為陳金選與陳淑