臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第73號
上 訴 人 姚蘭萍
訴訟代理人 吳紹貴律師
複代理人 黃啟翔律師
被上訴人 張文字
張寶樹
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國106年12
月14日臺灣南投地方法院106年度訴字第36號第一審判決提起上
訴，本院於民國108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人前向訴外人楊○蓮借款新臺幣（下同）150萬元， 於民國（下同）100年8月間以二人共有坐落南投縣○○市○ ○段0000地號土地及其上371、371-1建號建物（下稱系爭房 地，建物門牌號碼為南投縣○○市○○○路000號）為擔保 ，楊○蓮則以其堂姊謝速之名義為抵押權人辦理抵押權設定 登記；嗣被上訴人為清償上開150萬元債務，以系爭房地向 上訴人抵押借款，於101年4月12日各簽發面額均為250萬元 之本票共2紙及同日期金額欄空白之借據乙紙（下稱系爭借 據）交付上訴人充為借款憑證，由上訴人辦理債權額為250 萬元之第二順位抵押權設定登記，被上訴人事後始知係以訴 外人賴淑玲名義為抵押權人，登記內容如附表編號1所示（ 下稱「系爭抵押權1」），上訴人則分別於101年4月17日及 同年8月14日各匯款705,000元、922,500元，合計共1,627,5 00元予楊○蓮，代為清償上開150萬元債務，楊○蓮以謝速 名義辦理之抵押權因清償而塗銷，系爭抵押權1成為第一順 位抵押權。因被上訴人向上訴人借貸之1,627,500元遲未清 償，至103年間被上訴人接獲臺灣南投地方法院（下稱南投 地院）103年度司執字第4117號拍賣抵押物強制執行事件（ 下稱系爭執行事件）之執行通知，執行債權人為上訴人，執 行債權額亦為抵押設定之250萬元，被上訴人因此未懷疑其 行使抵押權之真正，至104年1月間執行法院寄達系爭執行事 件分配表（下稱系爭分配表），被上訴人始發現系爭分配表 列有次序7、8債權人均為上訴人及債權額均為250萬元之兩 個順位抵押債權優先分配，其中次序7之第一順位抵押權獲 分配250萬元，次序8之第二順位抵押權則獲分配821,341元
。然就第二順位抵押權部份被上訴人甚感莫名，經向執行法 院調閱相關案卷及抵押權設定資料比對後，始知上訴人係以 行使第二順位抵押權之名義聲請拍賣抵押物，並據以強制執 行，次序7之第一順位抵押權則係參加分配，該第二順位抵 押權登記內容如附表編號2所示（下爭「系爭抵押權2」）； 又系爭抵押權1係由賴淑玲於102年7月22日讓與上訴人。 ㈡查系爭抵押權2係擔保101年10月16日之金錢消費借貸，惟被 上訴人未曾同意辦理系爭抵押權2設定登記，上訴人亦不曾 於101年10月16日再借任何款項給被上訴人，設定系爭抵押 權2之債權憑證為被上訴人於101年4月12日簽立金額欄為空 白之借據，唯已遭變造日期為101年10月16日並填入250萬元 之金額。上訴人擁有系爭抵押權1置而不用，而以偽造之系 爭抵押權2取得執行名義據以聲請強制執行，顯係藉非訟及 執行程序測試該不實抵押債權是否可順利執行得逞，果然因 金額相同使被上訴人誤以為係系爭抵押權1而未異議，致執 行程序已拍定而無從撤銷，上訴人待假造之系爭抵押權2確 定可執行分配，再以系爭抵押權1及時參與分配。是以系爭 抵押權2及所擔保之債權自始不存在，上訴人依系爭分配表 次序8取得分配款821,341元，自屬無法律上原因之不當得利 等情，爰依不當得利法律關係，求為判決：上訴人應給付被 上訴人821,341元，及自原審民事變更聲明狀繕本送達翌日 （即106年3月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢就對造抗辯之陳述：
⑴系爭抵押權2之抵押權設定契約書第19項「擔保債權種類及 範圍」欄記載為「101年10月16日之金錢消費借貸」，然上 訴人之答辯狀已自認最後一筆交借款為101年8月14日代償楊 ○蓮之922,500元債務，則所謂101年10月16日250萬元之金 錢消費借貸，自屬子虛烏有。
⑵系爭抵押權2之「義務人與債務人」均記載為被上訴人，並 非為第三人供擔保而設定抵押，縱被上訴人張文字之子即訴 外人張霶繽（原名張今銓）另欠上訴人債務未還，亦與系爭 抵押權2無關。本件上訴人始終未能提出於101年10月16日再 交借250萬元或任何款項給被上訴人之事證，其徒以與張霶 繽間之債務為主張，自無可取。
⑶101年10月16日面額250萬元之借據，係上訴人以101年4月12 日之借據擅改日期變造而成，此由該借據第3、4行括弧內載 有「登記機關收件文號：南投地政事務所民國101年10月18 日收件南普資字第097250號」之收文字號觀察，該借據係於 該抵押案件送件登記取得文號時始完成變造至明。 ⑷被上訴人並非未對系爭抵押權1受分配超出實借金額部分為
爭執，被上訴人曾於原審106年10月27日提出民事擴張聲明 狀，就該部分追加請求返還，係經原審法官曉諭，為免拖延 本案審結，始當庭撤回該部分請求，被上訴人當另行追索。二、上訴人則以：
㈠系爭抵押權2由被上訴人提供個人證件、印鑑證明、印鑑章 據為辦理，過程均屬合法，上訴人為抵押權人，自得行使抵 押權並受分配：
⑴設定系爭抵押權1、2時，被上訴人提供之證件不同，設定系 爭抵押權1時，被上訴人提供渠等之印鑑證明、印鑑章、身 分證供辦理；設定系爭抵押權2時，被上訴人提供渠等之印 鑑證明、印鑑章、身分證、健保卡、駕照供辦理，以被上訴 人在辦理系爭抵押權1、2設定登記前，已辦理過其他抵押權 設定登記觀之，渠等將上開重要證件全部交付他人，卻辯稱 不知且不曾同意辦理系爭抵押權2之設定登記，顯然違背經 驗法則；且被上訴人已創造使第三人信其確有辦理系爭抵押 權2之表見事實，應負授權人之責任。
⑵被上訴人辯稱系爭借據之日期遭人變造云云，惟印章為自己 蓋用或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變 態事實，被上訴人並不否認該更改處蓋用印文之真正，僅抗 辯非由渠等親自蓋用，被上訴人就該等印章非由渠等保管， 而係他人無權蓋用，應負舉證責任。另被上訴人主張上開印 章非由渠等保管，並舉被上證1賴淑玲寄發之存證信函收件 地址非渠等住居所地址，回執上卻蓋用渠等印章等語為據， 惟查上開存證信函所記載收件地址為「新北市○○區○○路 000號」，與被上訴人張文字於本件提出之歷次書狀所記載 住居所地址相同，可見其所辯無足採。再者，被上訴人於原 審起訴狀稱「101年4月12日簽立金額欄為空白之借據乙紙」 ，而於106年7月10日開庭時改稱「當天共開兩張借據，兩張 借據內容均相同，我把金額寫好後，我跟張文字才簽名蓋章 」等語（見原審卷第237-238頁），前後供述矛盾，亦啟人 疑竇。
㈡系爭抵押權2係在擔保「超過系爭抵押權1所擔保範圍」之債 權，且為被上訴人2人及張霶繽所借，並經被上訴人簽發101 年10月16日借據「承認」上開債權額之擔保，被上訴人請求 上訴人就所受領系爭分配表次序8之分配款821,341元應予返 還，並無理由：
⑴被上訴人及張霶繽共向上訴人借款5,049,809元，債權內容 詳如上訴人言詞辯論意旨狀之[附表]所示（見本院卷第151 頁反面至155頁）。
⑵就上開借款，系爭抵押權1擔保債權為：
①101年3月26日上訴人以現金借給張霶繽40萬元。 ②101年4月5日上訴人以現金借給張霶繽1,262,309元。 ③101年4月17日上訴人匯款給訴外人楊○蓮705,000元，代 為清償抵押債務。
④101年4月18日上訴人囑託姚復興匯款給張霶繽96萬元，其 中132,691元是系爭抵押權1所擔保之金額。 ⑶就上開借款，系爭抵押權2擔保債權為：
①101年4月18日上訴人囑託姚復興匯款給張霶繽96萬元，扣 除屬於系爭抵押權1之250萬元限額內之132,691元後，剩 餘827,309元為系爭抵押權2擔保債權。 ②101年4月18日上訴人以現金80萬元交付張霶繽。 ③101年8月15日上訴人匯款922,500元給訴外人楊○蓮，代 為清償抵押債務。
⑷被上訴人雖僅承認上訴人有代償楊○蓮之債務共1,627,500 元，然果真如被上訴人所承認僅有上開債務，為何被上訴人 對於超過上開代償債務金額之系爭抵押權1之分配款始終沒 有爭執？可見系爭抵押權2是在擔保各階段所借貸之款項， 且係因陸陸續續之借款超過系爭抵押權1而設定。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲 明求為判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭房地為被上訴人分別共有，應有部分各2分之1，系爭房 地曾於101年4月17日設定如附表編號1所示系爭抵押權1予賴 淑玲，嗣賴淑玲於102年7月間將系爭抵押權1及該抵押權所 擔保之債權讓與上訴人，並於102年7月22日辦理抵押權讓與 登記完畢，賴淑玲於103年11月13日以存證信函通知被上訴 人張寶樹、於103年11月19日以存證信函通知被上訴人張文 字，賴淑玲對被上訴人之250萬元借款債權已讓與上訴人。 ⑵系爭房地曾於101年10月19日設定如附表編號2所示系爭抵押 權2予上訴人，其抵押權登記載明擔保債權為「101年10月16 日之金錢消費借貸」。
⑶上訴人以系爭抵押權2向法院聲請拍賣抵押物裁定，經原審 法院以系爭拍賣抵押物裁定准許後，上訴人持系爭拍賣抵押 物裁定於103年2月24日聲請系爭執行事件，系爭房地於103 年10月15日由訴外人賴秋呈以3,400,001元拍定買受。執行 法院於103年12月15日做成系爭分配表，將系爭抵押權1、2 編為次序7、8，上訴人因系爭抵押權1受償250萬元，因系爭
抵押權2受償821,341元。
⑷被上訴人曾於101年4月12日分別簽發面額250萬元之本票共2 紙（見原審卷第33、35頁）交付上訴人，同時亦簽發系爭借 據（見原審卷第55頁）交付上訴人，系爭借據日期嗣後經更 改為101年10月16日，更改處有蓋用被上訴人二人之印文。 ㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人主張系爭抵押權2所擔保之債權為如下債權，是否有 理由？
①101年4月18日由姚蘭萍囑託姚復興匯款給張霶繽96萬元中 ，扣除屬於系爭抵押權1之250萬元限額內之132,691元後 ，剩餘827,309元即為系爭抵押權2擔保債權。 ②101年4月18日姚蘭萍以現金80萬元交付給張霶繽。 ③101年8月15日姚蘭萍匯款922,500元給訴外人楊○蓮，代 償抵押權人謝速的債務。
⑵被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還821,341元， 是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張：系爭房地為被上訴人分別共有，應有部分各 2分之1，系爭房地曾於100年年8月26日設定普通抵押權180 萬元予訴外人謝速，抵押債務人兼義務人為被上訴人二人（ 下稱謝速抵押權），又於101年4月17日設定如附表編號1所 示系爭抵押權1予賴淑玲，嗣賴淑玲將系爭抵押權1及該抵押 權所擔保之債權讓與上訴人，並已辦理抵押權讓與登記及債 權讓與通之完畢等情，業為兩造所不爭，並有地籍異動索引 、存證信函影本及抵押權登記申請書及設定契約書影本在卷 足參（見原審卷第25、39、501至533頁），故被上訴人曾以 系爭房地設定前揭謝速抵押權及上訴人為系爭抵押權1之抵 押權人及抵押權擔保債權人，應堪認定。
㈡又系爭房地於101年10月19日設定如附表編號2所示系爭抵押 權2予上訴人，其抵押權登記載明擔保債權為「101年10月16 日之金錢消費借貸」，嗣上訴人以系爭抵押權2向法院聲請 拍賣抵押物裁定獲准後，上訴人持該拍賣抵押物裁定於103 年2月24日聲請系爭執行事件，並以系爭抵押權1參與分配， 系爭房地經拍定後，經法院製作系爭分配表，被上訴人雖曾 提起分配表異議之訴（原審法院104年度訴字第88號），惟 經本院105年度上易字第316號判決以被上訴人提起分配表異 議之訴不合法而駁回被上訴人之訴確定，故上訴人依系爭分 配表以系爭抵押權1受償250萬元，以系爭抵押權2受償821,3 41元，其中系爭抵押權2係以系爭借據作為債權證明而受償
等情，亦為兩造所不爭，並有前揭地籍異動索引、系爭分配 表影本、系爭借據及本院105年度上易字第316號判決在卷足 參（見原審卷第25、47、55頁、本院卷第159頁），並經本 院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，故被上訴人主張上訴人 持系爭借據以系爭抵押權2聲請拍賣系爭房地而受償821,341 元之事實，亦堪認定。
㈢上訴人無法證明系爭抵押權2之擔保債權存在： ⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。系爭抵 押權2係於101年10月19日所設定之普通抵押權，其抵押權登 記載明擔保債權為「101年10月16日之金錢消費借貸」、債 權人為「姚蘭萍」、抵押債務人兼義務人為「張文字、張寶 樹」即被上訴人二人等情，業有抵押權登記申請書、抵押權 設定契約書影本在卷可稽（見原審卷第537至543頁），依前 揭法律規定，系爭抵押權2所擔保債權為「101年10月16日上 訴人對被上訴人之金錢消費借貸債權」，應甚明確。 ⑵上訴人雖主張系爭抵押權1之擔保債權為：「a.101年3月26 日上訴人以現金借給張霶繽40萬元。b.101年4月5日上訴人 以現金借給張霶繽1,262,309元。c.101年4月17日上訴人匯 款給訴外人楊○蓮705,000元，代為清償抵押債務。」；系 爭抵押權2之擔保債權為：「d.101年4月18日由姚蘭萍囑託 姚復興匯款給張霶繽96萬元中，扣除屬於系爭抵押權1之250 萬元限額內之132,691元後，剩餘827,309元即為系爭抵押權 2擔保債權。e.101年4月18日姚蘭萍以現金80萬元交付給張 霶繽。f.101年8月15日姚蘭萍匯款922,500元給訴外人楊○ 蓮，代償抵押權人謝速債務。」等情，然被上訴人僅承認上 訴人代償被上訴人對楊○蓮之c及f債務，為系爭抵押權1之 擔保債權，否認其餘債權d、e、f為系爭抵押權2之擔保債權 等情。經查：
①系爭抵押權1雖為最高限額抵押權，然抵押債務人兼義務 人均為被上訴人二人，張霶繽並非系爭抵押權1之抵押債 務人，故上訴人借款予張霶繽之前揭a、b借款債權，均非 系爭抵押權1之擔保債權，僅有為被上訴人承認之前揭c代 償借款債權，為系爭抵押權1之擔保債權。
②又上訴人前揭主張d、e債權，客觀上均屬「上訴人對張霶 繽之債權」，顯非系爭抵押權2登記之債權內容。上訴人 並未舉證證明被上訴人於101年10月16日有承擔張霶繽前 揭債務之意思表示，自難認前揭債權為系爭抵押權2之擔 保債權。況張霶繽另提供附表編號3所示房地設定250萬元 普通抵押權予上訴人，亦有地籍異動索引、抵押權登記申
請書及抵押權設定契約書在卷足參（見原審卷第261、383 至395頁），則上訴人對張霶繽之借款債權，衡情自不得 再充作系爭抵押權2之借款債權，應甚明確。
③又上訴人主張之前揭f代償款項，係於101年8月15日由上 訴人向訴外人楊○蓮完畢，亦非101年10月16日被上訴人 向上訴人之借款關係；又上訴人向訴外人楊○蓮代被上訴 人清償前揭c、f借款後，於101年8月22日塗銷謝速抵押權 ，亦有前揭地籍異動索引在卷足參，由此足證被上訴人主 張渠等為清償謝速抵押權之借債務，始設定系爭抵押權1 予上訴人等情，應屬真實而堪採信，故上訴人就前揭f代 償借款之債權，應屬系爭抵押權1之擔保債權，而非系爭 抵押權2所登記之擔保債權即「101年10月16日之金錢消費 借貸債權」，應堪認定，從而上訴人所主張前揭d、e、f 債權為系爭抵押權2之擔保債權，均不足採信。 ④上訴人另主張被上訴人於前揭分配表異議之訴起訴狀中， 承認：因被上訴人張文字之子張霶繽有資金需求，故被上 訴人與張霶繽向上訴人借款等情，足見被上訴人有提供系 爭房地為張霶繽之借款債務提供擔保之意思云云。經查： 被上訴人於前揭分配表異議之訴起訴狀雖陳明：「查原告 張文字之子張霶繽因有資金之需求，於101年4月12日由張 霶繽向被告姚蘭萍商借250萬元助還訴外人謝速之前貸， 並由原告提供上開不動產設抵押權為擔保」等語（見原審 卷第651、653頁），惟前揭陳述客觀上僅能認定被上訴人 因張霶繽資金需求而向上訴人借款250萬元，欲請上訴人 代償謝速抵押權之借款債務，然尚無法推認被上訴人有承 擔張霶繽對上訴人任何借款債務而成為系爭抵押權2擔保 債務之意思；況且，若系爭抵押權2有擔保上訴人對張霶 繽借款債權之意思，上訴人於設定系爭抵押權時，應可將 張霶繽列為抵押債務人，否則上訴人對張霶繽之債權，客 觀應屬未經系爭抵押權2登記之債權內容，自難為系爭抵 押權2之擔保債權。
⑶上訴人雖又主張被上訴人簽立系爭借據而承認系爭抵押權2 之250萬元擔保債權存在等情，然為被上訴人所否認，並主 張系爭借據係於101年4月12日向上訴人借款清償謝速抵押債 務所簽立，同時由被上訴人分別簽發250萬元本票交付上訴 人，並設定系爭抵押權1供擔保，系爭借據遭上訴人於101年 4月12日以後竄改日期及內容等情。經查：
①系爭借據日期原記載101年4月12日，嗣遭劃去改為101年 10月16日，故系爭借據是否於101年10月16日簽立已非無 疑。
②系爭借據內容記載「並提供不動產為債權人設定抵押權〈 登記機關收件文號：南投地政事務所民國101年10月18日 收件南普資字第097250號〉作為償還本借款之擔保」等內 容，本院審酌系爭借據日期遭更改為101年10月16日，然 前揭系爭抵押權2設定收件日期及文號乃為101年10月18日 ，於101年10月16日不可能事先得知收件文號，顯見系爭 借據係於101年10月18日系爭抵押權2申請登記收件後所填 載，故被上訴人主張系爭借據日期及內容係101年4月12日 經人所竄改等情，應堪採信。系爭借據之日期、內容既非 經被上訴人所同意，則系爭借據內容雖表明收受250萬元 借款云云，亦不足採信。
㈣綜上所述，上訴人所主張系爭抵押權2所擔保債權為前揭d、 e、f債權，均不足採信，此外上訴人未能舉證證明系爭抵押 權2之擔保債權存在，則上訴人僅持系爭拍賣抵押物裁定聲 請拍賣系爭房地，並以系爭借據為債權憑證受償821,341元 即屬無法律上之原因而受有利益，且並致被上訴人受有損害 ，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還821,341元及 自民事變更聲明狀繕本送達翌日即106年3月2日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 。原審判決為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回 。
㈤本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人張祐誠，欲證明訴 外人張霶繽向上訴人借款之事實(待證事實:見本院卷第37頁 )，惟上訴人對張霶繽之借款債權並非系爭抵押權2之擔保債 權，已如本院詳細析述理由，故前揭證據調查顯無必要；另 被上訴人聲請本院囑託新北市政府警察局三重分局調查：「 ⑴新北市○○區○○路000號房屋所有權人為何？⑵向上開 所有權人查明是否認識兩造及張霶繽、賴淑玲等人？有無提 供上開房屋給上開人使用？103年11月間上開房屋係何人使 用、做何用途？」等內容，欲證明上訴人寄發存證信函及本 件書狀地址，故為誤載等情，然本院認上開事項顯無必要， 上開證據調查之聲請均應駁回。此外，兩造其餘攻擊防禦方 法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁， 附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
【附表】：系爭抵押權登記內容
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│編號│抵押權人│ 抵押標的物 │抵押權登記日期（民國） │債權範圍│設定權利│ 權利價值 │ 抵押債務人 │
│ │ │ │、字號 │ │範圍 │ （新臺幣） │ 兼義務人 │
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│ 1 │賴淑玲 │南投縣南投市○○段 │101年4月17日 │全部 │全部 │最高限額抵押│ 張文字 │
│ │ │0000地號土地及其上 │101年南普資第33960號 │ │ │權250萬元 │ 張寶樹 │
│ │ │000建物 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────────┼────────────┼────┼────┼──────┼───────┤
│ 2 │姚蘭萍 │ 同上 │101年10月19日 │全部 │全部 │普通抵押權 │ 張文字 │
│ │ │ │101年南普資字第097250號 │ │ │250萬元 │ 張寶樹 │
├──┼────┼──────────┼────────────┼────┼────┼──────┼───────┤
│ 3 │姚蘭萍 │南投縣南投市○○段 │101年10月23日 │全部 │全部 │普通抵押權押│ 張今銓 │
│ │ │0000地號土地及其上 │101年南普資第97240號 │ │ │250萬元 │ (即張霶繽） │
│ │ │000建號建物 │ │ │ │ │ │
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