臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈣字第58號
上 訴 人 何建奇
即追加之訴原告
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
被上訴人 祭祀公業陳奇富
即追加之訴被告
法定代理人 陳濟岳
訴訟代理人 洪永叡律師
被上訴人 邱譓隆
即追加之訴被告
訴訟代理人 羅閎逸律師
廖學能律師
張豐守律師
複代理人 張淑琪律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華
民國99年8月6日臺灣臺中地方法院第一審判決提起上訴，並於本
院為訴之追加，經最高法院第四次發回更審，本院於108年3月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回下開二、三、四部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就坐落台中市○○區○○段000地號土地面積二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516有優先承買權存在。被上訴人邱譓隆應將上開土地面積二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516於台中市ＯＯ地政事務所民國98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。被上訴人祭祀公業陳奇富應將上開土地面樍二四三四平方公尺，所有權應有部分0000000分之413516按如【附件一、二】所示之同樣條件出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開同樣條件為履行之同時，辦理移轉所有權登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。
其餘上訴及追加備位之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人連帶負擔。 事實及理由
甲、程序部分
壹、本院審理範圍：
一、本件上訴人於原審起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人就被上 訴人祭祀公業陳奇富（下稱被上訴人公業）出賣坐落臺中市 ○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）有優先承買權 存在；㈡被上訴人邱譓隆應將系爭土地臺中市中興地政事務 所98 年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記（ 下稱系爭所有權移轉登記）塗銷；被上訴人公業應將系爭土 地按被上訴人邱譓隆買受之同一條件出售予上訴人，並辦理 所有權移轉登記予上訴人。
二、經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人不服，提起上訴，並 將其就系爭土地「全部」所為之上開請求，列為先位聲明（ 並補正聲明內容如上），並追加備位聲明。㈠先位聲明：⑴ 確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。⑵被上訴人邱譓 隆應將系爭土地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑶被上訴人公 業應以與被上訴人邱譓隆98年6月19日購買系爭土地同樣條 件，與上訴人補訂書面買賣契約並移轉系爭土地所有權登記 予上訴人。㈡備位聲明：⑴確認上訴人就坐落系爭土地如原 判決附圖所示B、C、D、E，面積合計420平方公尺之土地， 有優先承買權存在。⑵被上訴人邱譓隆應將上開420平方公 尺土地自系爭土地辦理分割登記，並將上開420平方公尺土 地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑶被上訴人公業應將其所有 上開420平方公尺土地，按每平方公尺新台幣（下同） 30,250元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將上開420 平方公尺土地移轉登記予上訴人。經本院99年度重上字第 153號判決駁回上訴及追加之訴。上訴人不服，提起第三審 上訴，經最高法院101年度台上字第841號判決廢棄發回。三、上訴人於更一審之上訴聲明同前，經本院101年度重上更(一 )字第19號為其先位之訴勝訴之判決（請求被上訴人祭祀公 業移轉所有權部分除外），並駁回上訴人其餘上訴。被上訴 人二人不服，均提起第三審上訴。經最高法院103年度台上 字第1481號就上更一審判決關於確認上訴人優先承買權存在 及命被上訴人邱譓隆塗銷所有權移轉登記暨命被上訴人公業 與上訴人補訂書面買賣契約並各該訴訟費用部分廢棄發回。四、上訴人於更二審程序之上訴聲明同前（先位部分追加請求被 上訴人祭祀公業移轉所有權）。經本院103年度重上更(二)
字第36號判決駁回其先位之訴（即就系爭土地「全部」請求 部分），並確認上訴人就系爭土地特定部分B、C、D，面積 合計404平方公尺土地有優先承買權存在、被上訴人邱譓隆 應將上開特定土地自系爭土地辦理分割登記，並將該特定土 地之系爭所有權移轉登記塗銷，被上訴人公業應將其所有上 開特定部分土地按如該判決附表同樣條件出售予上訴人，並 應於上訴人按上開同樣條件為履行之同時，辦理移轉所有權 移轉登記予上訴人，另駁回上訴人其餘追加之訴。兩造三人 均不服，均提起第三審上訴，經最高法院105年台上字第 1527號就上開更二審判決關於⑴駁回上訴人請求確認就如該 判決附圖所示E部分土地有優先承買權，及請求被上訴人邱 譓隆辦理該部分土地分割登記後，塗銷該部分土地之所有權 移轉登記，暨請求被上訴人公業將該部分土地出賣予上訴人 ，並辦理該部分土地所有權移轉登記之訴。⑵確認上訴人就 如該判決附圖所示B、C、D部分土地有優先承買權，及命被 上訴人邱譓隆將該部分土地辦理分割登記後，塗銷該部分土 地所有權移轉登記。⑶命被上訴人公業將如該判決附圖所示 B、C、D部分土地出賣予何建奇，及辦理該部分土地所有權 移轉登記部分廢棄發回。另駁回上訴人之其他上訴。至此， 先位之訴，即上訴人就系爭土地「全部面積」為請求之部分 ，業經駁回確定。
五、上訴人於更三審程序僅就備位之訴部分，即就系爭土地特定 部分為請求，其上訴聲明：㈠確認上訴人與蔡何阿麵、何健 德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如原判決 附圖所示B、C、D、Ｅ面積合計420平方公尺之土地有優先承 買權存在。㈡被上訴人邱譓隆應將上開420平方公尺土地自 系爭土地辦理分割登記，並將上開420平方公尺土地之系爭 所有權移轉登記塗銷。㈢被上訴人公業應將其所有上開420 平方公尺土地按如書狀附表所示之同樣條件出售予上訴人與 蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並 應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵 、何麗嫣按上開同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登 記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵 、何麗嫣公同共有。經本院105年重上更(三)字第35號判決 ：⑴確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何 岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、D、Ｅ部分面積 合計420平方公尺土地有優先承買權存在。⑵被上訴人邱譓 隆應將上開420平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記，並 將上開420平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。⑶被 上訴人公業應將其所有上開420平方公尺土地按如該判決附
表所示之同樣條件出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建 標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、 何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開同樣條件 為履行之同時，辦理移轉所有權登記予上訴人與蔡何阿麵、 何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。另駁 回其餘追加備位之訴（即上訴人主張以10萬元購買，不足15 萬4000元部分）。兩造三人不服，均提起第三審上訴，經最 高法院106台上字第2335號判決廢棄發回。六、上訴人於本院更四審程序將原於更三審之聲明列為先位聲明 ，另追加備位聲明。上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決關於 駁回後開二、三、四部分，均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿 麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就臺中市中 興地政事務所複丈日期107年2月1日土地複丈成果圖（下稱 附圖）所示B、C、D、E面積合計414平方公尺之土地有優先 承買權存在。⑶被上訴人邱譓隆應將上開414平方公尺土地 自系爭土地辦理分割登記，並將上開414平方公尺土地之系 爭所有權移轉登記塗銷。⑷被上訴人公業應將其所有上開 414平方公尺土地，按與被上訴人邱譓隆98年6月19日訂立買 賣契約同樣條件（如言詞辯論意旨狀附表1所示）出售予上 訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗 嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、 何岡陵、何麗嫣按上開買賣契約同樣條件為履行之同時，辦 理所有權移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、 何建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。㈡備位聲明：⑴原判決 關於駁回後開二、三、四部分，均廢棄。⑵確認上訴人與蔡 何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭 土地如附圖所示B、C、D、E面積合計414平方公尺之土地， 有優先承買權存在。⑶被上訴人邱譓隆、公業應將系爭土地 全部之系爭所有權移轉登記塗銷。⑷被上訴人公業應將其所 有系爭土地所有權應有部分10萬分之17009，按與被上訴人 邱譓隆98年6月19日所訂立買賣契約同樣條件（如言詞辯論 意旨狀附表2所示）出售予上訴人與蔡何阿麵、何健德、何 建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡何阿麵 、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開買買契 約同樣條件為履行之同時，辦理所有權應有部分移轉登記予 上訴人與蔡何阿麵、何健德何建標、何建忠、何岡陵、何麗 嫣【公同共有】。
七、承上，本件上訴人自原審為起訴聲明、追加聲明後，於本院 更審前乃至於本院更四審行言詞辯論前即108年3月12日數次 分別變更、追加聲明。查：
(一)上訴人之聲明容屬其主觀期待，然因係基於同一優先承買權 之訴訟標的而為標的範圍之增減及因而為相關聲明之請求； 上訴人此等權利主張或聲明，兩造本得於事實審法院為全面 之攻防辯論，而事實審法院亦應綜合案情後，於法律規範下 ，依兩造全辯論意旨及卷證妥當適用法律，而為全面性判斷 ，以維訴訟經濟，故於程序上應准上訴人所為變更、追加聲 明。
(二)然因上訴人一方所為多次變更或追加聲明，且其先位聲明與 備位聲明間，亦有相互參差不一情形，除應以最近一次追加 聲明為準外（即108年3月12日之民事辯論意旨狀，本院卷第 121頁以下），並應將上訴人先前所為而與最近一次追加聲 明，前後不一或相反部分，視為撤回。
(三)故本件審理及言詞辯論範圍，應以108年3月18日本院言詞辯 論時上訴人所為之聲明為準。
貳、按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不 得為之。但請求基礎事實同一者者，不在此限，此觀民事訴 訟法第255條第1項第2款、第446條第l項規定自明。本件上 訴人自原審起訴迄至本院更四審程序，追加上訴聲明如前所 述，核其所為追加，與原訴之請求基礎事實同一，自應准許 。
參、本件應將上訴人數次之聲明或變更追加聲明，一併按兩造之 權利義務關係之法律判斷邏輯順序予以整理以列為爭點，進 行整體性之審理與判斷：
一、上訴人之上訴及追加之訴，固可以其主觀期待而為不同聲明 ，然其法律關係事實所爭執者，僅為優先承買權之有無、得 行使優先承買權之範圍及能否指定就特定部分為之等情，則 法院自應權衡承租人優先承買權之規範、立法意旨乃至誠信 、公平與禁止權利濫用等原則，進而為符合規範意旨及個案 妥當性之論斷。
二、承上，上訴人之聲明固有先位、備位之區分，然均同以其主 觀期待「優先承買權內容」為核心，故本件自應綜合兩造爭 點，不拘泥其聲明之先位、備位順序，依兩造爭點之邏輯關 連性排序，本於兩造三人權利義務之法律基本事實及相關規 範與原則，而為實質之集中審理、論斷，以維訴訟經濟，並 免兩造再生訟累。
肆、又民事訴訟法第478條第4項明文規定「受發回或發交之法院 ，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎 」。本件歷經最高法院四次廢棄發回而重啟事實審程序，本 院自當於上開四次第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷所 建構之審理範圍及方向，為審理判決。且兩造復均有多數法
律專業之訴訟代理人協助兩造，並熟悉本案相關爭點及當事 人主觀認知及客觀事實之爭執。故本件於上開範圍內依兩造 歷審主張、攻防及卷證（判決確定部分除外），詳予論斷， 事實審法院即無應闡明未闡明，而認作主張之情事，亦無突 襲性裁判之問題。
乙、實體部分
壹、上訴人主張：伊祖父何金枝在日據時期向被上訴人公業承租 系爭土地，並於其上興建門牌臺中市○○區○○○○路00 號房屋（前門牌號碼為同區ＯＯ巷00號，光復初期則為同區 ＯＯ里ＯＯ巷00號，下稱系爭房屋），使用系爭土地範圍如 附圖所示B、C、D、E。嗣何金枝於91年3月20日死亡，伊父 何銀彬於81年11月13日即已死亡，故何金枝所遺系爭土地之 租賃權及房屋所有權自應由何金枝之養女蔡何阿麵及何銀彬 之代位繼承人即何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣 （下稱蔡何阿麵等6人）及伊（下合稱何建奇等7人）共同繼 承（上訴人原主張其母即何銀彬之配偶何賴純亦為代位繼承 人之一，而亦公同共有系爭權利，嗣已剔除何賴純，見本院 101年度重上更一字第19號卷第35頁背面、本院103年度重上 更二字第36號卷第1宗第32頁背面、第2宗第2頁背面）。被 上訴人公業於98年6月間將系爭土地出賣予被上訴人邱譓隆 ，並簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），嗣於同年11月18 日辦妥土地所有權移轉登記，然何建奇等7人有優先承買權 ，伊經徵得蔡何阿麵等6人同意後由伊行使等情。爰依土地 法第104條及類推適用土地登記規則第87條，起訴聲明求為 判決：㈠確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在；㈡被上 訴人邱譓隆應將系爭土地之系爭所有權移轉登記塗銷；被上 訴人公業應將系爭土地按被上訴人邱譓隆買受之同一條件出 售予上訴人，並辦理所有權移轉登記予上訴人。經原審為上 訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明 求為判決：㈠先位聲明：⑴原判決關於駁回後開二、三、四 部分均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、 何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、D、E 面積合計414平方公尺土地有優先承買權存在。⑶被上訴人 邱譓隆應將上開414平方公尺土地自系爭土地辦理分割登記 ，並將上開414平方公尺土地之系爭所有權移轉登記塗銷。 ⑷被上訴人公業應將其所有上開414平方公尺土地，按與被 上訴人邱譓隆98年6月19日所訂立買賣契約同樣條件（如言 詞辯論意旨狀附表1所示）出售予上訴人與蔡何阿麵、何健 德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應於上訴人與蔡 何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣按上開
買賣契約同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上 訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗 嫣公同共有。㈡備位聲明：⑴原判決關於駁回後開二、三、 四部分，均廢棄。⑵確認上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建 標、何建忠、何岡陵、何麗嫣就系爭土地如附圖所示B、C、 D、E面積合計414平方公尺土地，有優先承買權存在。⑶被 上訴人應將系爭土地全部之系爭所有權移轉登記塗銷。⑷被 上訴人公業應將其所有系爭土地所有權應有部分10萬分之 17009，按與被上訴人邱譓隆98年6月19日所訂立買賣契約同 樣條件（如言詞辯論意旨狀附表2所示）出售予上訴人與蔡 何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、何麗嫣，並應 於上訴人與蔡何阿麵、何健德、何建標、何建忠、何岡陵、 何麗嫣按上開買賣契約同樣條件為履行之同時，辦理所有權 應有部分移轉登記予上訴人與蔡何阿麵、何健德何建標、何 建忠、何岡陵、何麗嫣公同共有。（上訴人原聲明請求確認 其就系爭土地「全部」有優先承買權，被上訴人邱譓隆應塗 銷系爭土地所有權移轉登記，及被上訴人公業按相同條件補 訂書面買賣契約並辦理所有權移轉登記等部分，業經最高法 院判決駁回確定，已如前述，此後不再贅述）。貳、被上訴人邱譓隆則以：㈠上訴人與被上訴人公業間並未存有 基地租賃關係，上訴人不得主張有優先承買權。系爭土地為 被上訴人公業所有，屬公同共有物，依民法第828條第2項規 定，公同共有土地之出租，屬管理行為，應得全體派下員同 意，另依土地法第34條之1，亦應經共有人全體過半數之決 議，但上訴人提出之催繳租金函及聲請調解書，均無法證明 被上訴人公業之派下有決議出租系爭土地，自難認上訴人與 被上訴人公業間有租賃關係。㈡公同共有物並無特定部分或 應有部分存在，如以特定部分為債權之標的，依民法第246 條第1項前段規定，應屬無效。是上訴人主張就系爭土地特 定部分有租賃關係，並對該特定部分有優先承買權，亦非合 法。且主張優先承買權，須承租人所建房屋為合法建物，且 以房屋所有人為限。但本院前審向臺中市稅務局函查何金枝 所住房屋，房屋稅藉記錄表及課稅明細表，載明：房屋是純 土造、面積130.6平方公尺（房屋所有人是祭祀公業陳滎烈 ，房屋稅代繳人：何金枝），從72年2月開始課稅，可見何 金枝係在臺灣光復後，才在系爭土地上搭建目前狀態之房屋 ，且未辦理所有權登記，為違章建築，亦非原始純土造房屋 ，上訴人亦非房屋所有人，自不能主張有優先承買權。㈢所 謂「同一條件」係指買賣條件，如標的物、範圍、價金、付 款方式均相同。然伊與被上訴人公業簽訂買賣契約第2條約
定買賣價金，第7條第2款約定乙方（賣方）土地現存第三人 所有之地上物，地上物權利補償問題或權屬，概由甲方（買 方邱譓隆）自行處理或補償建物所有人。伊依上開約定支付 價金73,628,500元，並對系爭土地其餘承租人支付拆遷補償 費21,195,075元。上訴人如要行使優先承購權，自應以依上 開買賣契約約定履行，始能稱為「同一條件」。亦即行使優 先承買權之「同一條件」，除了買賣契約所載買賣價金外， 尚應加計系爭土地之地上物補償費。但上訴人108年3月12日 辯論要旨狀附表1，先位聲明之同一條件，第7條故意漏列買 賣契約第7條第2、3項，是其主張優先承買權，顯非同一條 件。倘認上訴人得行使優先承買權，其所應支付之價金起碼 應依華聲科技不動產估價師事務所鑑定之價格每坪15 萬 4000元核計，方屬公允。㈣上訴人先位聲明第三項請求被上 訴人應將上開面積414平方公尺土地自系爭土地辦理分割登 記。惟上訴人並非系爭土地之共有人，請求分割共有物，顯 然無據。上訴人雖提出臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律 座談會民執類提案第17號問題結論，作為得請求分割之依據 。但上開法律座談會所討論者係法院強制執行拍賣土地，而 土地上有地上權設定登記之情形，與本件情況迥異，不可適 用。況上訴人請求分割，亦已超出原買賣契約之範圍，亦非 合法。至於土地登記規則第87條規定，於本件原因事實均屬 不同，如有類推適用之必要，自應由上訴人負舉證之責。㈤ 備位聲明第三項請求上訴人就系爭土地「全部」塗銷。惟依 最高法院106年台上字第2335號判例，承租人僅得對於承租 範圍之土地，請求塗銷。又備位聲明第四項主張就應有部分 17009/100000為移轉登記，惟祭祀公業土地為公同共有，並 無應有部分，且上訴人與被上訴人公業簽訂之買賣契約亦無 應有部分之約定，上訴人前開主張顯超出買賣契約之範圍。 且最高法院108年度台上字第953號判決意旨亦指明租用基地 有2個以上之承租人，始可請求按其房屋基地比例換算應有 部分。故上訴人以對系爭土地總面積百分比之方式主張優先 承買權，亦非合法。且伊亦不同意上訴人追加備位之訴。㈥ 依附圖可知，上訴人主張有優先承買權之B、C、D、E，其中 E部分為空地，僅B、C、D土地上建有房屋及以圍牆圈住之庭 院，E並未於上開房屋及圍牆範圍內，故自地上物之狀態加 以觀察，其建築基地並不及於E。且B部分為庭院，亦屬空地 ，緊臨道路，C、D為老舊之違章建築，倘日後重新正式請照 建築自可在B、C、D內保留法定空地，亦無再以E為法定空地 之必要。況上訴人依租賃關係所占用之B、C、D會因時間更 移而有所不同，亦無法僅憑何金枝與被上訴人公業間存有基
地租賃關係之413.516平方公尺，即遽認附圖所示B(120平方 公尺）、C (241平方公尺）、D (46平方公尺）、E(7平方公 尺），合計面積414平方公尺土地均為上訴人得行使優先承 買權之範圍與面積。最高法院雖認為上訴人所得主張優先承 買權之面積範圍，應按其與被上訴人祭祀公業租用並建有房 屋使用範圍之面積413.516平方公尺計算，但E部分既非存在 於承租範圍內之基地，則上訴人自不得就E部分主張優先承 買權等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴及追加之訴 均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。參、被上訴人公業則以：除援引被上訴人邱惠隆之訴訟代理人所 為上開主張外，另補稱：同一條件，僅就價金而言，買全部 土地跟買一部分土地之價金是不一樣，當時伊係整筆土地出 售，倘上訴人要行使優先承買權，僅就系爭土地的一小部分 為買賣，其價金之計算基礎顯然跟社會上認知不一樣，所以 前審才會用鑑定處理，而且最高法院在更二審之前對這部分 沒有廢棄。關於同一條件應該以誠信、公平原則處理。E不 是承租範圍，不能列為主張優先承買權之計算基礎。如按照 上訴人主張之特定部分，及因為上訴人所占用靠近馬路是最 有價值部分，若以10萬元找補不公平，應以鑑定價格為準。 同意追加備位聲明。關於追加備位聲明部分，上訴人請求塗 銷被上訴人間全部土地移轉登記為無理由。如認為移轉持分 推定為分管，就一定要有價金補償等語，資為抗辯。答辯聲 明求為判決：上訴及追加之訴駁回，第二審及發回前第三審 訴訟費用由上訴人負擔。
肆、最高法院歷次所為廢棄理由之法律上判斷：一、101年度台上字第841號判決意旨：
按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣 條件優先購買之權。必該優先購買權人，於接到出賣人以與 買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條 件之通知後，而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為 放棄。又所謂通知，係將得以同樣條件為優先購買之情事， 向受領通知之有優先購買權之人為告知之意，此與民事訴訟 之答辯，係對他造當事人所為之訴訟行為表示反對者有別， 因此縱於答辯狀內容曾將買賣標的、範圍、價金及付款方法 等，記載並送達於有優先承買權之人，如非以其有優先購買 權之本意而為通知，亦僅在對於該訴訟予以答辯者，尚難認 係依前揭規定所為之通知，其優先購買權仍不能視為放棄。 經查上訴人於事實審主張祭祀公業陳奇富並未踐行土地法第 104條規定之通知，原審遽以祭祀公業陳奇富已於99年5月19 日以民事答辯(一)狀繕本臚列其與邱譓隆訂立系爭土地買賣
契約之同一條件送達於上訴人，認已依前開規定為通知，上 訴人遲逾10日始為向祭祀公業陳奇富主張行使優先購買權， 應已喪失優先購買權，而為上訴人不利之論斷。但核上開民 事答辯(一)狀，係在否認祭祀公業陳奇富與上訴人間有租賃 關係存在，且陳述祭祀公業陳奇富與邱譓隆訂約後，曾託人 通知上訴人是否以同一買賣條件優先購買，惟上訴人表示不 予購買等情，顯非以通知上訴人行使優先購買權之意思為之 （第一審卷第73頁以下），得否執以為認定祭祀公業陳奇富 已踐行通知義務，非無另行研求餘地。
二、103年度台上字第1481號判決意旨： 按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第一百零四條 第一項定有明文。此項規定之目的，在保護現有基地或房屋 所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之 權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸 併同一人。而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之 承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並 無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外 ，承租人之優先承買權，應限於承租範圍內之基地。查系爭 土地面積為2434平方公尺，被上訴人所承租之範圍僅為420 平方公尺，其餘面積2014平方公尺部分之土地，被上訴人並 無承租權，既為原審所認定，則依土地法第104條第1項規定 ，被上訴人得否就承租面積420平方公尺部分以外之土地行 使優先承買權，即非無疑。乃原審未詳予論究系爭土地有何 不能分割之情形，率以如不允許被上訴人優先承買全部土地 ，將有損經濟價值，上訴人祭祀公業陳奇富可能因邱譓隆不 願購買剩餘部分土地時，受有無法以相同單價出售，須賤價 出售他人之損害，認定被上訴人得就全部土地行使優先承買 權，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當 ，求予廢棄，非無理由。
三、105年度台上字第1527號判決意旨： 關於廢棄發回（即原判決駁回何建奇備位之訴，請求確認其 就如附圖所示Ｅ部分土地有優先承買權，及請求邱譓隆將該 土地辦理分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記， 暨公業陳奇富應將該土地按與系爭買賣契約同一條件出賣予 何建奇，並於何建奇履行條件之同時，辦理該部分土地所有 權移轉登記予何建奇；與原判決確認何建奇就如附圖所示B 、C、D部分土地有優先承買權，及命邱譓隆將該部分土地辦 分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記；暨命公業
陳奇富將如附圖所示B、C、D部分土地，以同一條件出賣予 何建奇，及於何建奇按該同一條件履行之同時，辦理該部分 土地所有權移轉登記予何建奇）部分：按土地法第104條第 1項之規範目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人 、地上權人、承租人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於 公平合理之原則下，歸併同一人。何建奇之祖父何金枝承租 公業陳奇富原所有系爭土地西北角，面積共計413．516平方 公尺之土地，興建系爭房屋，占用如附圖所示B、C、D、E部 分，為原審認定之事實。其中E部分（面積16平方公尺）雖 係空地，然倘屬租地建屋契約承租範圍，能否謂其非屬土地 法第104條第1項所定「基地」之範疇，自滋疑義。原審未詳 予調查審認，即為何建奇就如附圖所示R部分土地相關請求 敗訴之判決，已嫌速斷。而何建奇得優先承買土地之範圍既 尚待事實審調查審認，關於公業陳奇富應與何建奇訂立買賣 契約及移轉登記所有權部分，自應併予廢棄。次查原審係認 定何金枝死亡後，系爭土地之承租權由何建奇及蔡何阿麵等 6人繼承而公同共有，何建奇得蔡何阿麵等6人之同意，由其 一人單獨行使優先承買權，似見蔡何阿麵等6人並未拋棄優 其先承買權。則何建奇自僅得請求確認公同共有人全體有優 先承買權，並為公同共有人全體為其他相關之請求。原審遽 謂其為自己之上開請求合法，爰就該部分為邱譓隆、公業陳 奇富不利之判決，亦有未合。又原審命邱譓隆辦理如附圖所 示B、C、D部分土地自系爭土地分出之分割登記，未說明法 律上可以准許之理由及所由憑據，於法亦難謂合。何建奇、 邱譓隆及公業陳奇富上訴論旨，各自指摘原判決上開不利於 己部分違背法令，求予廢棄，均有理由。
四、106年度台上字第2335號判決意旨： 按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，此觀土 地法第104條第1項自明，規範意旨在保護承租人之權益，使 基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用，並杜 紛爭。查系爭公業於86年間委請測量公司會同承租人測量使 用位置及面積，嗣於聲請調整租金之名冊及催繳租金函件上 均記載「何金枝使用面積413.516平方公尺」，何金枝死亡 後，何建奇如數繳納按該面積計算之租金，何金枝與系爭公 業間存有基地租賃關係，為原審所認定之事實。果爾，雙方 似係合意以前開測量所得之面積413. 516平方公尺及坐落位 置，作為租賃契約之基地範圍，而屬於何建奇等7人得行使 優先承買權之範圍。原審未遑查明，逕以一審之測量附圖結 果認定為系爭租賃關係之基地範圍，自嫌速斷。何建奇等7 人得優先承買土地之範圍既尚待事實審調查審認，關於命邱
譓隆塗銷土地所有權及系爭公業移轉登記土地所有權等部分 ，自應併予廢棄。其次，承租人有依同樣條件優先購買之權 ，係指在買賣條件如：買賣標的、範圍、價金、付款方式、 瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買 受人。優先購買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與 出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂買賣契約之效 力，自無由法院依職權調整買賣價金。至民法第148條之行 使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，乃當事人行使權 利、負擔義務之誠信準則，法院固可據以衡量雙方當事人之 利益及所受損害，檢視當事人之權利行使或義務履行是否公 平妥當，然尚不得逕依該規定，依職權為增減原定之給付。 查系爭公業將系爭土地出售與邱譓隆，雙方先於98年6月19 日簽訂土地買賣契約書，再於同年11月16日簽訂變更補充協 議事項（一審卷第42-47、49-50頁）。原審既認定何建奇已 於99年7月14日就系爭租賃之基地範圍行使優先承買權，則 其行使優先承買權之同樣條件，應指上開土地買賣契約書、 變更補充協議事項內所訂買賣條件之約定。乃原審竟參酌華 聲事務所就系爭特定部分土地於簽約時之價值每坪15萬4,00 0元，另依邱譓隆答辯意旨內容，作為何建奇行使優先承買 權之單價及買賣條件，而為不利何建奇之判決，並有可議。 再者，所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附 援引與其性質相類似之規定，以為適用。依土地法第104條 第1項（或民法第426條之2第1項）之規定行使優先承買權人 ，於請求確認其就土地有優先承買權時，固可命原買受人塗 銷已為之所有權移轉登記及請求出賣人補訂書面契約與辦理 所有權移轉登記（本院65年台上字第2701號判例參照），但 並無進一步得請求辦理分割登記之規定。原審未說明此部分 何以有法律漏洞？及土地登記規則第87條規定與辦理本件之 分割登記有何相類似之處？即逕認何建奇得類推適用土地登 記規則第87條規定，請求邱譓隆辦理分割登記，亦嫌疏略。 兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求 予廢棄，均有理由。
伍、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：
(一)兩造於本院99年度重上字第153號審理中，經承審法官協同 行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
⒈系爭土地，面積2434平方公尺，原為被上訴人公業所有。 ⒉上訴人使用系爭土地之範圍如原判決附圖所示B部分：庭院 、面積123平方公尺；C部分：磚木造一層房屋、242平方公 尺；D部分：磚造二層房屋、39平方公尺；E部分：空地、16
平方公尺。
⒊被上訴人公業於98年6月19日將系爭土地全部以每坪10萬元 ，總價7362萬8500元，出售予被上訴人邱譓隆，契約內容如 被上訴人公業於原審提出之〈土地買賣契約書〉（見原審卷 第80至88頁），並於98年11月18日辦理所有權移轉登記予被 上訴人邱譓隆。被上訴人邱譓隆於98年11月20日將系爭土地 設定抵押權3190萬8500元與訴外人陳濟岳，以擔保邱譓隆尚 未給付之價金，並於99年1月13日將系爭土地設定第二順位 最高限額抵押權1億3200萬元予訴外人彰化商業銀行股份有 限公司。（見本院99年度重上字第153號卷第183頁反面）。(二)上開「E部分空地」等現況，經本院於107年2月1日再度勘驗 現場，有相關現場照片（本院卷第55至58頁）可引為判斷事 實之證據方法；本院當場於徵詢兩造三方意見後，囑託臺中 市中興地政事實務於當日重新以最新之測量技術予複丈，並 製作複丈成果圖（本院卷第60頁，即本判決附圖），B部分 ：庭院、面積120平方公尺；C部分：磚木造一層房屋、241 平方公尺；D部分：磚造二層房屋、46平方公尺；E部分：空 地7平方公尺（合計414平方公尺）。
(三)被上訴人公業催繳租金函記載上訴人承租土地面積413.516 平方公尺。（原審卷第4頁正面右下角、反面說明末2行附註