臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 朱硯平
選任辯護人 廖偉成律師
上 訴 人
即 被 告 曾義勛
梁鴻廷（原名：梁右暄）
上 1 人
選任辯護人 陳惠玲律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院中華民國107 年9 月27日第一審判決〔107 年度訴字第508
號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方
法院檢察署）106 年度偵字第21423 、28042 、29828 號；併辦
案號：同署107 年度偵字第29463 號〕，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、朱硯平（綽號「小豬」）自民國106 年7 月中旬起，經真實 姓名、年籍均不詳之綽號「楊楊」者（下稱綽號「楊楊」） 邀約，應允擔任以實施詐術為手段，由綽號「楊楊」及真實 姓名、年籍均不詳之綽號「武哥」者（下稱綽號「武哥」） 發起、主持及指揮而具有持續性及牟利性之有結構性組織之 第一線機房（機房位置在臺中市○區○○路○段000 號12樓 之15）之現場管理人，實際負責該機房一切運作（含管理機 房內成員、控管機房成員與外界聯繫、聯繫高層、提供現金 及人頭電話卡供機房成員使用、教導其他詐欺集團成員如何 詐騙，亦包括自身與被害人聯絡），指揮該詐欺取財集團之 犯罪組織；曾義勛（綽號「阿勛」）、梁鴻廷（原名梁右暄 ；綽號「捲毛」）、孟德昇（綽號「小孟」）、林佳賢（綽 號「百九」）、羅傳霖（綽號「小羅」）、呂聖德（綽號「 阿德」）（按孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德部分，業經
撤回上訴而確定）等人，則先後自同年7 月中旬起，陸續受 該詐欺取財集團成員招募，應允參與該詐欺取財集團之犯罪 組織，負責擔任撥打電話詐欺取財之第一線成員，並約定朱 硯平、孟德昇、曾義勛、林佳賢、羅傳霖、梁鴻廷及呂聖德 可獲得詐得款項1.5 ％作為報酬。朱硯平、孟德昇、曾義勛 、林佳賢、羅傳霖、梁鴻廷、呂聖德、綽號「武哥」、「楊 楊」及該詐欺取財集團所屬其他成員（無證據證明該集團成 員包含未滿18歲之兒童或少年）共同基於意圖為自己不法所 有之三人以上共犯詐欺取財犯意聯絡，透過大陸地區交友網 站「世紀佳緣」，選定特定單身女子作為詐騙目標後，分別 利用微信軟體與該等女子聯繫（實際聯繫成員詳如附表一所 示），而先後與如附表一所示暱稱「欽兒」等124 人（下稱 「欽兒」等124 人）聊天並培養男女感情，進而向「欽兒」 等124 人佯稱為某公司主管，計畫至大陸地區開設公司，要 求「欽兒」等124 人加入投資股市或房地產等話術，欲使「 欽兒」等124 人誤信為真，因而陷於錯誤，並將投資款項匯 入指定帳戶後，再由合作地下匯兌集團將款項匯回臺灣地區 並進行分贓，然「欽兒」等124 人均尚未陷於錯誤且未支付 任何款項，故未得逞，而詐欺取財未遂，共計124 次。嗣經 警方據報於106 年8 月3 日上午11時許，持臺灣臺中地方法 院核發搜索票至位於上址機房執行搜索，並扣得如附表二所 示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告朱硯平、梁鴻廷（下稱被告朱硯平、梁鴻廷）及 其等選任辯護人、上訴人即被告曾義勛（下稱被告曾義勛） 均同意作為證據（參見本院卷宗第217 頁至第219 頁、第29 1 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不 當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為 證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具 有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告朱硯平
、梁鴻廷及其等選任辯護人、被告曾義勛均未表示無證據能 力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告朱硯平（除就其指揮犯罪組織犯行 部分外，詳後述）、曾義勛、梁鴻廷分別於偵訊、原審及本 院審判中均坦承不諱，並有查獲現場草圖、被告朱硯平使用 行動電話內容照片12張、同案被告林佳賢使用行動電話內容 照片28張、電腦內詐欺文稿電磁紀錄內容1 份、被告曾義勛 使用行動電話手機內容照片20張、同案被告呂聖德使用行動 電話手機內容照片34張、刑案蒐證照片12張（參見偵21423 卷一第33頁、第51頁至第55頁、第90頁至第113 頁、第169 頁至第178 頁、第206 頁至第217 頁）、被告梁鴻廷使用行 動電話內容照片78張、同案被告孟德昇使用行動電話內容照 片67張、同案被告羅傳霖使用行動電話內容照片36張（參見 偵21423 卷二第37頁至第56頁、第88頁至第111 頁、第153 頁至第161 頁）、刑案蒐證照片12張、撥打對象一覽表1 份 （參見偵21423 卷三、第53頁至第58頁、第76頁至第78頁） 附卷可參，核屬相符，足認被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷上 開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡訊據被告朱硯平雖亦坦承參與本案詐欺取財集團之犯罪組織 ，然矢口否認有何指揮犯罪組織犯行，辯稱：其僅參加該犯 罪組織，並非該犯罪組織指揮者云云，然查，①證人即同案 被告曾義勛於偵訊中具結證稱：被告朱硯平應係負責人，負 責管理機房，且機房內食宿、電腦及行動電話所使用網路亦 均係由被告朱硯平提供。被告朱硯平並發給機房內成員每個 人都有1 支行動電話，至公用行動電話則係由機房成員大家 一起使用，用以聯絡自己家人。被告朱硯平會進來機房成員 房間查看並詢問進度，並無規定要和多少人聊天，只要越多 越好。被告朱硯平教詐欺機房成員一套話術，如何自我介紹 ，如果遇到問題，可以詢問被告朱硯平，他幫我們處理。被 告朱硯平要詐欺機房成員叫對方投資，我們就照被告朱硯平 所述內容與客人聊天（參見偵21423 卷一第186 頁反面至第 187 頁）等語；②證人即同案被告林佳賢於偵訊中具結證稱 ：本案詐欺取財之機房係由被告朱硯平負責管理，所有生活 需要、出入、對外聯絡均需經由被告朱硯平同意，由被告朱 硯平處理。當初其進機房時，其使用行動電話即遭綽號「小 李」者拿走，但另提供行動電話號碼1 個，供其及現場機房 其他成員與各自自己家人聯絡使用，然使用前需徵得被告朱 硯平同意。另上層成員利用機房內遙控車1 輛監督該機房成 員活動（參見偵21423 卷一第124 頁反面）等語；③證人即
同案被告羅傳霖於偵訊中具結證稱：被告朱硯平提供教戰手 冊予本案詐欺機房成員使用，該機房成員需依教戰手冊內容 告訴對方，佯稱其係擔任投資理財主任、公司在日本。其在 「世紀佳緣」網站中，專挑未婚女子為詐騙對象，被告朱硯 平叫詐欺機房成員挑選長相較帥之男生照片當頭像，藉以吸 引女生，並向對方詳稱為投資公司主管，若對方願意即繼續 聊天。其不清楚詐騙所得如何分帳，應係由被告朱硯平分配 交予機房成員，因本案機房係由被告朱硯平負責管理並管制 機房成員外出，本案擔任機房成員原則不能外出。另置放在 機房客廳電視櫃上之對外聯絡電話，需經被告朱硯平同意後 ，機房成員始能撥打使用。被告朱硯平亦負責機房成員吃喝 ，並叫同案被告孟德昇外出購買午、晚餐。其日常生活開銷 ，或機房設備如有問題，例如行動電話沒有網路，或該機房 內所有事情，均由被告朱硯平負責處理。被告朱硯平會跟其 他人聯絡，指示何人處理。又被告朱硯平會使用置放在自己 房間內之iPad跟負責人聯絡，僅被告朱硯平可使用該iPad設 備。機房現場有遠端監控遙控車攝影機1 輛用以監視本案機 房成員工作使用，但其不知係由何人提供（參見偵21423 卷 二第208 頁至第210 頁）等語；④證人即同案被告呂聖德於 偵訊中具結證稱：其在機房中，均係聽從被告朱硯平說明， 其不會之處均會向被告朱硯平詢問。該不知道由何人控制之 機房遙控車有時會發出聲音，若本案機房成員躺著會被念。 平時被告朱硯平會將金錢交由同案被告孟德昇負責外出採購 。被告朱硯平向其表示，若工作結束後會發薪資，沒有底薪 ，他說計算薪資方式是詐欺所得抽取1.5 ％（參見偵2142 3 卷一第249 頁反面至第250 頁）等語；⑤證人即被告梁鴻廷 於偵訊中具結證稱：被告朱硯平係機房負責人，負責管理。 該詐騙機房電腦及行動電話使用之行動網路，均係由被告朱 硯平提供、安裝。被告朱硯平有拿其行動電話去安裝，其亦 有向被告朱硯平拿行動電話，人頭卡亦由被告朱硯平處理。 被告朱硯平會到房間找本案機房成員，詢問機房成員進度（ 參見偵21423 卷二第64頁）等語，爰審酌上揭證人均係機房 成員，對於現場負責人為何人知悉甚詳，並無甘冒刑事訴追 危險，故意設詞陷害被告之必要，又其等證述內容，就被告 朱硯平在該機房內，係居於指揮、監督、管控角色，且該機 房內成員均由被告朱硯平指揮分工、協助以實行詐欺取財犯 行等情，互核相符，亦與被告朱硯平於警詢中自承：其係詐 騙機房現場幹部，負責管理機房成員之日常生活，並曾指導 機房大部分成員如何詐騙（參見偵21423 卷一第40頁反面、 第48頁；偵21423 卷三第4 頁）等語相符，益徵被告朱硯平
在本案機房內，顯居於指揮、監督、管控角色，該機房內成 員均仰賴被告朱硯平指揮分工、協助以實行詐欺取財犯行； 況被告朱硯平曾將最核心詐騙方式曾教導予本案機房大部分 成員學習，是該機房內並無其他成員足資取代被告朱硯平角 色及地位，堪認被告朱硯平為機房內最關鍵成員，確屬本案 詐欺取財集團之指揮者。被告朱硯平上揭所辯部分，顯係事 後卸責之詞，不足採信。
㈢從而，被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷分別於偵訊、原審及本 院審判中自白內容（除被告朱硯平就其指揮犯罪組織犯行部 分外），核與前揭事證相符，應堪採信；被告朱硯平就其為 指揮犯罪組織犯行部分之辯詞，核與前揭事證不符，不足採 信。本案事證明確，其等所為上開各犯行，均堪認定。三、論罪理由：
㈠行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主 義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之 輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明 文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬 該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依 一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上 字第1616號判決要旨參照）。經查，被告朱硯平、曾義勛、 梁鴻廷行為後，組織犯罪防制條例第2 、3 條業於107 年1 月3 日修正公布，並於同年月5 日生效，修正前該條例第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要」；修正後組織犯罪防制條例第2 條則規定：「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非 為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、 固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。將「所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有 持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織定義放 寬，經比較新舊法，修正後組織犯罪防制條例第2 條之規定
，不利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適 用上開被告行為時即修正前組織犯罪防制條例第2 條規定。 另修正前、後組織犯罪防制條例第3 條僅為避免誤會原規範 需以「現存在」之犯罪組織為必要，爰新增第6 項「前項犯 罪組織，不以現存者為必要。」，並就原第6 項、第7 項為 文字修正，並依序遞移，無關有利或不利於行為人，依上揭 說明非屬法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一 般法律適用原則，適用裁判時法即修正後組織犯罪防制條例 第3 條規定。至原審判決漏未比較新舊法，對判決結果不生 影響，尚非構成撤銷理由，附此敘明。
㈡①被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷、同案被告孟德昇、林佳賢 、羅傳霖、呂聖德參與綽號「武哥」、「楊楊」所屬詐欺取 財集團，推由被告朱硯平負責管理機房，即含管理機房內成 員、控管機房成員與外界聯繫、聯繫高層、提供現金及人頭 電話卡供機房成員使用、教導其他詐欺集團成員如何詐騙、 自己親自與被害人聯絡；另被告曾義勛、梁鴻廷、同案被告 孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德負責擔任撥打電話詐欺取 財之第一線成員，係屬分工合作型態，益徵被告朱硯平、曾 義勛、梁鴻廷均已知悉其等參與共犯詐欺取財人數有3 人以 上。②上開詐欺取財集團係由綽號「武哥」、「楊楊」提供 資金，藉由資金招募集團成員、購置相關電信設備及架設詐 騙集團機房，推由上開詐欺取財集團成員利用電話施行詐術 ，誘使他人受騙匯款至指定帳戶，預計再由合作地下匯兌集 團將款項匯回臺灣地區並進行分贓，且被告朱硯平負責管理 機房，包含機房內食宿、電腦及行動電話所使用網路、行動 電話等物，益徵該等組織縝密，分工精細，顯須投入相當成 本及時間始能如此為之，當非隨意組成之立即犯罪，核屬「 3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織」要件。被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷、同 案被告孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德參與綽號「武哥」 、「楊楊」所屬詐欺取財集團均屬修正前組織犯罪防制條例 第2 條規定之「犯罪組織」。被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷 就上開犯罪組織等情，亦具有認識，均已如前述。 ㈢核①被告朱硯平就犯罪事實欄部分所為，係犯組織犯罪防 制條例第3 條第l 項前段之指揮犯罪組織罪、刑法第339 條 之4 第2 項、第1 項第2 款之加重詐欺取財未遂罪；②另被 告曾義勛、梁鴻廷就犯罪事實欄部分所為，則係犯組織犯 罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第33 9 條之4 第2 項、第1 項第2 款之加重詐欺取財未遂罪。 ㈣按「參與」犯罪組織後，進而「指揮」犯罪組織者，依重行
為吸收輕行為之原則，應論以較重之「指揮」犯罪組織罪（ 最高法院91年度台上字第3112號判決要旨參照）。是被告朱 硯平參與犯罪組織後，進而指揮本案犯罪組織，其參與犯罪 組織之低度行為，應為指揮犯罪組織之高度行為吸收，不另 論罪。
㈤按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條 定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）； 另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；而共 同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第18 86號、同院73年台上字第2364號判例要旨參照）。另共犯在 學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般 原得由一人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施之情形，當 然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2 人以上之參 與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質 ，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2 人以上朝同一目 標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之 公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是， 因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或 在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各 參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規 定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向 犯」則係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經 合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行 為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯 絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對 之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、 幫助犯或共同正犯，若對向之2 個以上行為，法律上均有處 罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法 院81年台非字第233 號判例要旨參照）。經查： ⒈被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷、同案被告孟德昇、林佳賢 、羅傳霖、呂聖德、綽號「武哥」、「楊楊」暨該詐欺取 財集團所屬其他成員間，就如附表一所示各次詐欺取財未
遂犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為 以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
⒉被告曾義勛、梁鴻廷、同案被告孟德昇、林佳賢、羅傳霖 、呂聖德，僅係參與犯罪組織，並非該詐欺取財集團犯罪 組織之發起、主持、操縱或指揮之人，均已如前述，是其 等僅係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共 犯，附此敘明。
㈥按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連 犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其 具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是 原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院 96年度台上字第4780號判決意旨參照）。又按組織犯罪防制 條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效 施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織， 指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重 本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持 續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例 係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩 序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與 後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯 罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為 （如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均 成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確 已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為 行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。 又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重
詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度 評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度 台上字第1066號判決要旨參照）。經查，被告朱硯平加入而 指揮本案詐欺取財集團之犯罪組織；另被告曾義勛、梁鴻廷 、同案被告孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德加入本案詐欺 取財集團之犯罪組織，均已如前述。是被告朱硯平所為指揮 犯罪組織犯行、被告曾義勛、梁鴻廷所為參與犯罪組織犯行 ，各與該詐欺取財集團成員就如附表一所示首次犯加重詐欺 取財未遂犯行，亦有實行行為局部同一之情形，為想像競合 犯，均依刑法第55條規定，就被告朱硯平該部分犯行，應從 一重之指揮犯罪組織罪處斷；另就被告曾義勛、梁鴻廷此部 分犯行，則應從一重之3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷 。公訴意旨認為被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷指揮或參與本 案詐欺取財集團犯罪組織所為之指揮犯罪組織罪或參與犯罪 組織罪，各與如附表一所示首次犯加重詐欺取財未遂罪間， 為數罪關係，應予分論併罰等語，顯有誤會。
㈦被告朱硯平所犯指揮犯罪組織罪（1 次）及加重詐欺取財未 遂罪（共計123 次）；另被告曾義勛、梁鴻廷所犯加重詐欺 取財未遂罪（共計124 次），因被告朱硯平、曾義勛、梁鴻 廷、同案被告孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德利用前述佯 稱談感情方式與如附表一所示對象聯繫而施用詐術，衡情應 無可能同時通話聯絡，是各次犯行，縱使於同日內所為，在 時間差距亦可分開，且對象所在位置、對象均不同，足徵犯 意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰 。是被告朱硯平之選任辯護人為被告朱硯平辯稱，被告朱硯 平為本案加重詐欺取財未遂犯行罪數，應僅成立1 罪，或按 日數計算罪數，或論以同種想像競合犯（參見本院卷宗第33 0 頁至第331 頁、第341 頁至第342 頁）云云，顯屬無據， 尚難採信。
㈧被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷、同案被告孟德昇、林佳賢、 羅傳霖、呂聖德利用前述方式與如附表一所示對象聯繫而施 用詐術，該對象即受有財產可能遭詐騙侵害之危險，顯屬實 行詐術行為著手，然未生取得他人財物之結果，均為未遂犯 ，所生危害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2 項規定， 就被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷所犯上開各次加重詐欺取財 未遂犯行部分，按既遂犯之刑各減輕其刑。
㈨按犯組織犯罪防制條例第3 條之罪自首，並自動解散或脫離
其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而 查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項定有明文。又所謂於偵 查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務 員坦白陳述而言（最高法院107 年度台上字第2237號判決要 旨參照）。經查，被告朱硯平於偵訊、原審及本院審判中均 矢口否認其涉犯指揮犯罪組織犯行，復以前揭情詞置辯等情 ，已如前述，核與上開減刑規定不符。是被告朱硯平之選任 辯護人為被告朱硯平辯稱，應依組織犯罪防制條例第8 條第 1 項規定減輕其刑（參見本院卷宗第340 頁）云云，顯屬無 據。
㈩按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）。 經查，被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷所犯上開指揮犯罪組織 犯行或加重詐欺取財未遂犯行，係屬危害社會治安犯罪，而 加重詐欺取財罪之最輕法定本刑1 年以上有期徒刑，經適用 刑法第25條第2 項規定減輕後，最輕得量處有期徒刑6 月； 另被告朱硯平所犯指揮犯罪組織罪之最輕法定本刑3 年以上 有期徒刑，是本案就加重詐欺取財罪、指揮犯罪組織罪須認 如各量處有期徒刑6 月、3 年，尤嫌過重時，始有刑法第59 條適用之餘地。衡酌被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷所為指揮 犯罪組織犯行或加重詐欺取財未遂犯行，其等均正值壯年， 不思循正當途徑獲取財物，竟指揮或參與詐欺犯罪組織，利 用電信詐欺方法，欲向如附表一所示對象施詐行騙，價值觀 念偏差，對社會治安實有相當程度危害，且嚴重損害我國國 際社會形象，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告朱硯平、曾義勛、 梁鴻廷而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過 遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他參 與電信詐欺取財集團者心生投機、甘冒風險繼續詐騙，無法 達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難 謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之 餘地。
臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第29463 號就被告朱硯平 、曾義勛、梁鴻廷移送本院併辦部分，其中犯罪事實與本案 起訴相同部分，已經本院審酌；至其餘部分因與起訴且經有 罪判決部分，未具裁判上或實質上一罪關係，本院無從加以 審判，應退由檢察官另行處理。
四、本院判斷：
㈠原審認被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷罪證明確，因而適用組 織犯罪防制條例第3 條第1 項、第3 項，刑法第11條前段、 第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第55條、第 25條第2 項、第38條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第 1 條之1 第1 項規定，並審酌被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷 均正值青壯，非無謀生能力，不思自食其力，不知遵守法律 ，循正當途徑獲取財物，竟指揮或參與詐欺取財集團之犯罪 組織，向大陸地區或國外地區人民施詐行騙，利用此手段牟 取不法利益，其等貪圖不法所有心態實不足取，猶損害我國 國際形象甚鉅，其等無視政府長期宣誓掃蕩詐騙犯罪決心， 甘為詐欺取財集團成員，此類犯罪原不應輕縱，並考量其等 犯罪分工程度、犯罪動機、目的、犯後態度、未詐得被害人 款項及其等自陳智識程度與生活狀況（詳見原審卷第94頁） 、品行等一切情狀，分別就被告朱硯平犯指揮犯罪組織罪（ 1 次）、加重詐欺取財未遂罪（123 次）部分，各量處有期 徒刑4 年、10月；另就被告曾義勛、梁鴻廷各犯加重詐欺取 財未遂罪（124 次）部分，均各量處有期徒刑8 月。並衡酌 被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷所犯各罪侵害法益之異同、對 侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評 價後，各定其應執行之刑為有期徒刑6 年、3 年、3 年，以 示懲儆。並說明扣案之物分別應沒收或不予沒收；暨是否諭 知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作（均詳如後述） 等情，核無違誤，量刑及定應執行刑亦已審酌被告朱硯平、 曾義勛、梁鴻廷犯罪之一切情狀，要屬妥適。被告朱硯平、 曾義勛、梁鴻廷上訴意旨徒憑己見指摘原判決量刑暨定其應 執行刑過重或未適用刑法第59條酌減刑度（參見本院卷宗第 213 頁至第214 頁、第231 頁、第331 頁），為無理由，均 應予駁回。
㈡沒收部分：
⒈如附表二編號1 所示之物，係該詐欺取財集團上層成員用 以監控機房內成員所用之物；如附表二編號2 所示之物， 是供機房內成員對外聯絡使用之物；如附表二編號3 所示 之物，係被告朱硯平聯繫該詐欺取財集團上層成員所用之 物，均應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。至如附表二
編號4 以下所示之物，各係被告朱硯平、曾義勛、梁鴻廷 、共犯即同案被告孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德持用 物色詐騙對象及聯繫詐騙對象所用之物，亦均應依刑法第 38條第2 項規定宣告沒收。
⒉扣案之電話卡空殼3 張、儲值卡1 張部分，因上開物品價 值輕微，爰審酌如併予宣告沒收，欠缺刑法上重要性，故 不予宣告沒收。
㈢強制工作部分：按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者 ，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3 條第3 項定有明文。又刑法第55 條之想像競合犯，於民國94年2 月2 日修正公布、95年7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度 法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果） ，是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在 內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須 依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制 工作。經查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最 低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其 目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預 想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑 罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條 件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制 工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪 刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法 律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等 項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體 性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工 作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣 告之罪名為該條例第3 條第1 項之罪名為限。而本案所宣告 之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關 係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工 作之餘地（最高法院108 年度台上字第416 號判決要旨參照 ）。經查：
⒈被告朱硯平係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之指 揮犯罪組織罪，已如前述，爰應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強 制工作3 年。
⒉被告曾義勛、梁鴻廷既依刑法第55條規定從一重之3 人以
上共同犯詐欺取財罪處斷，已如前述，依上揭說明，自就 組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定強制工作之保安處分 即不容任意割裂而適用不同之法律，爰不依上開規定對前 揭被告諭知強制工作。公訴人認為被告曾義勛、梁鴻廷上 揭所為，應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知於 刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年等語，容有誤 會，併此敘明。
五、至同案被告孟德昇、林佳賢、羅傳霖、呂聖德部分，業經其 等分別於本案判決前，撤回上訴而確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張時嘉偵查起訴及移送併辦，由檢察官蔡宗熙到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。