臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第469號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻蔚
選任辯護人 陳柏涵律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107 年度訴字第1996號中華民國107 年12月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第1935號、107
年度偵字第12418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳鴻蔚前於民國88年、91年間因施用毒品案件，分別經法院 裁定送觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，分別 於88年2 月24日、91年6 月5 日執行完畢釋放出所；復於上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，又因施用第 一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以92 年度訴字第1801號判決判處有期徒刑8 月確定，足認其再犯 率甚高，觀察勒戒或強制戒治無法收其實效。
二、其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，非經許可， 不得持有、施用及販賣，竟仍為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營 利之意圖，以其所持用之門號0000000000號黑色蘋果廠牌行 動電話（下稱A 手機）與江偉帆談妥毒品交易事宜後，於10 7 年4 月26日下午3 時許至4 時許，在其當時位於臺中市○ ○區○○路000 巷00號1 樓1E室居所內，以賒欠價金方式， 將價金新臺幣（下同）1 萬5 千之海洛因2 包（毛重約4.8 克重）及2 萬5 千元之甲基安非他命35公克販售與江偉帆（ 所涉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行起訴），並 與江偉帆約定，待其將上開海洛因及甲基安非他命販售與他 人後，再交付上開購毒之價金。嗣於同日晚間6 時24分許， 江偉帆將上開自陳鴻蔚處所購得之海洛因欲販賣與配合警方 實施誘捕偵查之翁佩佩，並由江偉帆於同日晚上7 時30分許 ，將價金1 千元之海洛因1 包交付與張家愷（所涉違反毒品 危害防制條例部分，由檢察官另行起訴）持往臺中市豐原區 太平洋夜市對面之土地公廟前與翁佩佩進行交易，嗣經實施
誘捕偵查之員警分別逮捕張家愷及江偉帆販賣第一級毒品海 洛因後，經江偉帆供出其毒品上手為陳鴻蔚，警方進而查知 陳鴻蔚為毒品通緝犯，並經江偉帆告知陳鴻蔚藏身地點後， 於同日晚上10時37分許，前往臺中市○○區○○路000 巷00 號1 樓1E室逮捕陳鴻蔚，並在該處扣得其所有之海洛因3 包 （合計驗餘淨重3.29公克）、甲基安非他命16包（其中15包 白色晶體，驗前總淨重約348.42公克，取0.05公克鑑定用罄 ，驗餘淨重348.37公克；另1 包淡棕色晶體，驗前淨重33.7 3 公克，取0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重33.62 公克；16包 合計驗餘淨重381.99公克），及A 手機1 支、供販賣及施用 毒品時秤重使用之電子磅秤1 台、供施用第一級毒品海洛因 時摻入稀釋使用之淡黃色晶體1 包（未檢驗出毒品成分，驗 前淨重2.34公克，取0.04公克鑑定用罄，餘2.30公克），始 查悉上情。
㈡另基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年4 月26日下午 5 時許，在其當時位於臺中市○○區○○路000 巷00號1 樓 1E室之居所內，以將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球燒烤 而吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命1次。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原 分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列 被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及辯護人 均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有 所爭執（見本院卷第85頁至第86頁），且迄本案言詞辯論終
結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情 施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。二、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證 據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證 據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被 告及辯護人均表示無意見（見本院卷第85頁至第89頁），且 查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得 作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實二㈠部分：
㈠此部分犯罪事實，業據上訴人即被告陳鴻蔚（下稱被告）於 警詢、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承 不諱（107 年4 月27日第2 次警詢筆錄，見臺中地檢署107 年度毒偵字第1935卷【下稱毒偵卷】第19頁；107 年4 月27 日偵訊筆錄，見毒偵卷第50頁背面；107 年5 月24日偵訊筆 錄，見毒偵卷第66頁正背面；107 年9 月13日原審準備程序 筆錄，見臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】107 年度訴字 第1996號卷【下稱原審卷】第27頁；107 年12月4 日原審審 判筆錄，見原審卷第80頁背面；108 年4 月16日本院審判筆 錄，見本院卷第91頁），核與證人江偉帆（107 年4 月27日 第2 次警詢筆錄，見毒偵卷第26頁至第29頁背面；107 年4 月27日偵訊筆錄，見臺中地檢署107 年度偵字第12418 號卷 【下稱偵卷】第105 頁背面至第108 頁；107 年5 月30日警 詢筆錄，見偵卷第72頁至第76頁；107 年5 月30日偵訊筆錄 ，見偵卷第90頁至第91頁背面）、陳琬琪（107 年5 月30日 警詢筆錄，見偵卷第64頁至第66頁；107 年5 月30日偵訊筆 錄，見偵卷第70頁正背面）、張家愷（107 年4 月27日偵訊 筆錄，見偵卷第103 頁至第104 頁背面；107 年6 月6 日偵 訊筆錄，見偵卷第116 頁正背面）於警詢、偵查中之證述均 大致相符，且有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（執行處所：臺中市○○區○○路000 巷00 號1E室，受執行人：陳鴻蔚；見毒偵卷第32頁至第35頁）、 扣案手機照片2 張（見毒偵卷第37頁、第40頁）、107 年4 月26日14時44分許至14時49分許證人江偉帆騎乘機車搭載證
人陳琬琪至被告前開○○路居所之監視器錄影畫面翻拍照片 6 張（見偵卷第67頁至第69頁）、被告與證人江偉帆間通訊 軟體IMessage簡訊對話內容之手機畫面翻拍照片9 張（見偵 卷第77頁至第85頁、毒偵卷第63頁至第64頁）在卷可稽；並 有被告所有販賣後剩餘之第一級毒品海洛因3 包（碎塊狀2 包，經法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均含第一級 毒品海洛因成分，合計淨重2.74公克，驗餘淨重2.67公克， 空包裝總重1.24公克，純度42.99%，純質淨重1.18公克；粉 末1 包，經法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，含第一 級毒品海洛因成分，淨重0.63公克，驗餘淨重0.62公克，空 包裝重0.44公克；有該局107 年6 月13日調科壹字第000000 00000 號鑑定書存卷可查，見偵卷第96頁）、第二級毒品甲 基安非他命16包（編號1 至13、16及17經檢視均為白色晶體 ，外觀型態均相似，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重359.05 公克，包裝總重約10.63 公克，驗前總淨重約348.42公克； 隨機抽取編號2 鑑定，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分 ，淨重17.40 克，取0.05公克鑑定用罄，餘17.35 公克，純 度約96% ，推估編號1 至13、16及17均含甲基安非他命之驗 前總純質淨重約334.48公克。編號14：經檢視為淡棕色晶體 ，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重34.59 公克 ，包裝重0.86公克，驗前淨重33.73 公克，取0.11公克鑑定 用罄，餘33.62 公克，純度約93% ，驗前純質淨重約31.36 公克；有該局107 年6 月13日刑鑑字第1070049787號鑑定書 附卷可考，見偵卷第94頁至第95頁）、供其販賣毒品聯繫使 用之A 手機1 支、供販賣及施用毒品時秤重使用之電子磅秤 1 台、供施用第一級毒品海洛因時摻入稀釋使用之淡黃色晶 體1 包（即編號15，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 未檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重2.34公克 ，取0.04公克鑑定用罄，餘2.30公克，有該局107 年6 月13 日刑鑑字第1070049787號鑑定書附卷可考，見偵卷第94頁至 第95頁；且亦未檢出第一至四級毒品反應，亦有臺中市政府 警察局豐原分局107 年6 月28日公務電話紀錄影本1 紙在卷 存查，見偵卷第101 頁）扣案可資佐證；足認被告前開自白 與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後
不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被 告於犯罪事實欄二㈠所示之時間、地點，交付海洛因、甲基 安非他命與證人江偉帆時，雖未向其收取價金，然渠等間已 有交易毒品嗣後給付價金之合意，業經被告於坦認不諱，且 核與證人江偉帆證述相符，既經調查屬實，足認為「有償交 易」，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環 境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利 潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平 白交付毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告本次販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，確有從中 賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
二、犯罪事實二㈡部分
犯罪事實二㈡所示部分，業據被告於警詢中供述明確（107 年4 月27日第2 次警詢筆錄，見毒偵卷第19頁背面），且於 原審準備程序、審理及本院審理時均為認罪之陳述（107 年 9 月13日原審準備程序筆錄，見原審卷第28頁；107 年12月 4 日原審審判筆錄，見原審卷第80頁背面；108 年4 月16日 本院審判筆錄，見本院卷第91頁），並有詮昕科技股份有限
公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第63頁）、尿液採證同 意書（見毒偵卷第41頁背面）、臺中市政府警察局豐原分局 委託尿液代號、真實姓名對照表（編號：G107311 ，真實姓 名：陳鴻蔚，採尿日期：107 年4 月27日02時15分許；見毒 偵卷第42頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見原審 卷第6 頁至第12頁）在卷可考，足認被告此部分自白核與事 實相符，堪予採信。
三、綜上所述，本件事證均屬明確，被告上開販賣第一級、第二 級毒品及施用第一級、第二級毒品之犯行均堪以認定，應予 依法論科。
參、法律之適用
一、按海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 或施用。從而被告就犯罪事實二㈠所為，係犯違反毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之 販賣第二級毒品罪；另其就犯罪事實二㈡所為，則係犯違反 毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條 第2 項之施用第二級毒品罪；被告於犯罪事實二㈠所示因販 賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，為該次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪；其於犯罪事實二㈡所示因施用而持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次施用 第一、二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。二、被告係以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二 級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。又其係以一施用行為同時觸犯 施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，亦為想像競合犯， 同應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處 斷。
三、被告所犯販賣第一級毒品罪與施用第一級毒品罪，犯意各別 ，行為互異，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕審酌：
㈠被告前於106 年間，因施用第二級毒品案件，經臺中地院以 106 年度豐簡字第60號判決判處有期徒刑4 月確定，於106 年7 月6 日易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查。其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，依其具有多項前 科之情形，顯然對刑罰反應力弱，並無釋字第775 號解釋所 示不宜加重最低本刑之情形，因之除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1 項之規定，加
重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件 儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵 查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自 白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲 請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案 件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之 （最高法院100 年度台上字第4941號判決意旨參見）。查被 告犯如犯罪事實二㈠所示之同時販賣第一、二級毒品罪後， 於警詢、偵查中及原審暨本院審理時均自白犯罪，業如上述 ，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1 項明定，販賣毒品者供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，所 謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯 罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始 足當之（最高法院103 年度台上字第679 號判決意旨參照） 。查被告於警詢、偵查中均已供稱本件供販賣及施用之第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係向邱憶君所購 買（107 年5 月21日警詢筆錄，見偵卷第53頁至第55頁；10 7 年5 月21日偵訊筆錄，見偵卷第61頁正背面；107 年5 月 24日警詢筆錄，見毒偵卷第52頁至第57頁），經臺中地檢署 檢察官偵查結果，確有因被告之供述而查獲上手邱憶君，有 臺中地檢署107 年9 月21日中檢宏宿107 偵12418 字第1079 083688號函在卷可考（見原審卷第41頁），且據臺中市政府 警察局豐原分局以107 年9 月20日中市警豐分偵字第107007 7258號函覆稱「本案被告於107 年05月21日12時52分所製作 調查筆錄中，指認其所持有之安非他命17包（毛重396.29公 克）及海洛因3 小包（毛重4.81公克）等毒品，係上手邱憶 君所有無誤，本分局並於107 年08月29日查獲犯嫌邱憶君涉 嫌持有、販賣毒品案件，另以中市警豐分偵第0000000000號 刑事案件移送臺中地檢署偵辦在案，檢附被告調查筆錄及刑 事案件移送書影本各1 份」等語（見原審卷第42頁至第51頁 背面），堪認確因被告之供述而查獲上手邱憶君，是就被告 所犯販賣第一級毒品罪及施用第一級毒品罪，均應依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並就販賣第一級
毒品罪部分遞減輕之。
㈣按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘 其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為 人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開 自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法 院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查，被告於10 7 年4 月26日晚上10時37分許為警逮捕查獲時，係主動供出 其持有之第二級毒品甲基安非他命16包所藏放之位置後，始 遭警方查扣，且警方前往查獲地點逮捕被告之前，並未有其 他確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品犯行，此有證人即 查獲員警梁大衛於107 年12月4 日原審審理時證述明確（見 原審卷第77頁正背面），是被告就其持有第二級毒品甲基安 非他命之犯行，顯係對於未發覺之罪，向有偵查權之公務員 自承犯罪，而表明願接受裁判之意，合於自首之要件；且因 被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯行具裁判上一罪關係，而持有第二級毒品甲基安非他命 犯行，則為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪， 已如前述，是其雖僅就持有第二級毒品犯行部分自首，但自 首之效力仍及於其施用第二級毒品甲基安非他命部分，其一 部分犯罪自首仍生全部自首之效力，進而及於同時施用之第 一級毒品部分，因之爰依刑法第62條前段規定，就被告施用 第一級毒品犯行遞減輕其刑；至於被告販賣第一、二級毒品 之犯行，係因證人江偉帆之供述，已先被有偵查權之機關或 公務員發覺，是此部分犯行，與自首之要件不符，自不得適 用自首之規定減輕其刑。
㈤再按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9 號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其 刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以 最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由 者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方 得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。 又刑法第59條於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行 ，將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修
正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得 酌量減輕其刑」。修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字 ，用期公允，有該條之立法說明可參。亦即必須犯罪另有特 殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即刑 法第59條之適用，屬於特殊例外之情形。而販賣第一級毒品 罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金」；被告所犯之販賣第一級毒品罪 ，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後， 依刑法第65條第2 項之規定，法定最低刑度均為有期徒刑15 年；再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑 後（依刑法第66條之規定，得減輕至3 分之2 ），法定最低 刑度為有期徒刑5 年，相較於被告販賣第一級毒品之次數雖 僅有1 次、對象僅有1 人，然金額共計4 萬元非微，其明知 第一級毒品足以嚴重戕害他人身心健康，為貪圖不法利益， 執意從事販賣第一級毒品之犯行，危害國家社會治安甚鉅之 情節，難謂有過重、值得普世眾人同情之情形，故被告所犯 販賣第一級毒品罪，如處以遞減輕其刑後之法定最輕本刑， 並無情輕法重而有顯可憫恕之情狀，尚不能依刑法第59條之 規定再酌減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法 第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第 18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條前段、第 47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段規定，並審酌 被告明知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品， 對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制 ，竟為圖己之經濟利益，任將上開毒品販賣給證人江偉帆， 再由證人江偉帆偕同證人張家愷轉售與其他購毒者，致使購 毒者對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害其等身心健康， 並助長毒品之流通，所為顯應非難，惟念及被告犯罪後於警 詢、偵查中、原審及本院審理時均迭次坦認不諱，態度良好 ，及被告經觀察、勒戒之處分，暨因施用毒品案件經法院判 刑確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行， 足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家
人造成之傷害及社會之負擔，惟幸其犯後亦坦認施用毒品犯 行，足見其犯後已具悔意，及施用毒品乃戕害自身健康，尚 未直接危害他人，反社會性不高，兼衡被告為高職肄業之教 育智識程度（見原審卷第5 頁個人戶籍資料查詢結果），自 述入監前在家裡開設之工廠幫忙，月收入約2 萬多元，家庭 經濟狀況勉持之生活情況（見原審卷第80頁背面）等一切情 狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就所處得易科罰 金部分，諭知易科罰金之折算標準。暨就沒收部分認為： ㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文；本件扣案之2 包碎 塊狀（合計淨重2.74公克，驗餘淨重2.67公克，空包裝總重 1.24公克，純度42.99%，純質淨重1.18公克），經法務部調 查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分 ；1 包粉末（淨重0.63公克，驗餘淨重0.62公克，空包裝重 0.44公克），經法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，亦 含第一級毒品海洛因成分，有前述該局107 年6 月13日調科 壹字第10723014650 號鑑定書存卷可查（見偵卷第96頁）； 扣案之15包白色晶體（即編號1 至13、16及17，驗前總毛重 359.05公克，包裝總重約10.63 公克，驗前總淨重約348.42 公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈第二級 毒品甲基安非他命陽性反應，且隨機抽取編號2 鑑定（淨重 17.40 克，取0.05公克鑑定用罄，餘17.35 公克，純度約96 % ，推估編號1 至13、16及17均含甲基安非他命之驗前總純 質淨重約334.48公克），檢出含第二級毒品甲基安非他命成 分；1 包淡棕色晶體（即編號14，驗前毛重34.59 公克，包 裝重0.86公克，驗前淨重33.73 公克，取0.11公克鑑定用罄 ，餘33.62 公克，純度約93% ，驗前純質淨重約31.36 公克 ），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有前述該局107 年6 月13日刑鑑字第1070049787號鑑定書附卷可考（見偵卷 第94頁至第95頁）。上開毒品均為被告犯本案販賣第一、二 級毒品罪所剩餘之物，已據被告於原審審理時供述明確（見 原審卷第79頁背面），除因鑑定用罄而不復存在之毒品外， 所餘均應依毒品危害防制條例第18第1 項前段規定，於被告 所犯上開販賣第一級毒品罪之原審主文項下宣告沒收銷燬之 ；又上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋無論以何種方式析 離，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3 月 19日調科壹字第09300113060 號函參照），是各該包裝袋亦 應視為毒品之一部分，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，乃屬當然，而不於原審主文內贅載
。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條 之1第1項、第3項亦分別揭櫫明確。經查：
⒈供犯罪所用之物：扣案之A 手機1 支及電子磅秤1 台，均 係被告所有供作本件販賣毒品之聯繫工具及供其用以販賣 而分裝毒品使用之物；而扣案之電子磅秤1 台及未含毒品 成分之淡黃色晶體1 包（即編號15，驗前淨重2.34公克， 取0.04公克鑑定用罄，餘2.30公克，經內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，未檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分 ，有前述該局107 年6 月13日刑鑑字第1070049787號鑑定 書附卷可考，見偵卷第94頁至第95頁；且未檢出第一至四 級毒品反應，亦有臺中市政府警察局豐原分局107 年6 月 28日公務電話紀錄影本1 紙在卷存查，見偵卷第101 頁） ，則均係被告所有供其本件施用毒品時秤重及摻入第一級 毒品海洛因稀釋使用之代糖，均業據被告於原審審理時供 述在卷（見原審卷第79頁背面），足認上開扣案物品確為 被告犯各該犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於所犯各罪原審 主文項下宣告沒收之。
⒉犯罪所得：被告因販賣第一級毒品原應取得之犯罪所得1 萬5 千元及因販賣第二級毒品原應取得之犯罪所得2 萬5 千元，因證人江偉帆係以賒欠方式與被告交易，故被告尚 未取得該價金，應認無犯罪所得，而不併予宣告沒收。二、經核原審判決就被告所示2 件犯行，認事用法均無違誤，量 刑亦稱妥適。被告仍認原審量刑過重，就販賣第一級毒品部 分，認既然沒有實質獲利，應有刑法第59條之適用；施用第 一級毒品部分，則經過多道減刑，應該量處更輕之刑度等語 ，而提起上訴。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，故法 律賦予法院裁量權，苟量刑時已以被告之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀且未逾越法定刑度，即不得遽指 為違法；又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。 原審判決就被告販賣第一級毒品犯行部分，已詳為敘述何以 並無再依刑法第59條再為酌減之情形，而是否實際獲利，本
與販賣毒品之既未遂無關，且本件係因遭警查獲，被告始偶 然未獲得對價，亦無中止其犯行之可考量餘地，其依此主張 應另行衡酌刑法第59條之適用，顯無理由。再就施用第一級 毒品部分，原審亦詳為交代量刑理由，況依據被告之前科紀 錄，除二次觀察勒戒之外，其於92年間，因施用第一級毒品 ，經臺中地院以92年度訴字第1801號判決判處有期徒刑8 月 確定；於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺中地院以96 年度訴字第1173號判決判處有期徒刑10月，嗣再以97年度聲 減字第185 號裁定減為有期徒刑5 月確定；於98年間，再因 施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方檢察署檢察官以98年 度毒偵字第4772號緩起訴處分書為緩起訴處分確定；於105 年間，再因施用第二級毒品案件，經臺中地院以106 年度豐 簡字第60號判決判處有期徒刑4 月確定；於106 年間，又因 2 次施用第一級毒品；2 次施用第二級毒品案件，經臺中地 院以106 年度訴字第2168號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月、4 月、5 月確定，嗣並以107 年度聲字第2339號裁定定 有期徒刑1 年6 月確定；106 年間，再因施用第一級、第二 級毒品案件，經臺中地院以107 年度訴字第158 號判決判處 有期徒刑8 月、5 月確定，依據以上紀錄，被告可謂施用毒 品前科累累，則原審判決就本次被告復又施用第一級毒品， 量處得以易科罰金之6 月刑度，實不能謂有何過重情事，應 屬甚明，從而其上訴難認為有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 林 欽 章
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日