臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第382號
上 訴 人
即 被 告 洪昭銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院 107年度訴字第479號中華民國107年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第2139號、107年度
毒偵字第502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、洪昭銘前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年11月30 日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以88年度 毒毒偵字第1445號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執 行完畢釋放後5 年內之89年間，再因施用毒品案件，經依臺 灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之 傾向，由彰化地方檢察署檢察官聲請強制戒治，刑責部分則 經同上法院院以89年度斗簡字第439號判決判處有期徒刑4月 確定；又因違反毒品危害防制條例（販賣毒品罪等）案件， 前經法院判處罪刑，且經定應執行有期徒刑 4年10月確定； 又因持有毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，上開2案 經接續執行，嗣於民國106年6月22日縮刑假釋出監（保護管 束至107年6月26日期滿，本案係假釋中再犯）。詎其不知戒 絕毒癮，仍為下列施用毒品犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月6日上午9時 2 分許（即經臺灣彰化地方檢察署觀護人執行假釋期間定期 採尿之時，不含該署人員之公權力拘束期間）回溯96小時內 之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品洛因 1次。嗣於106年7月6日上午9時2分許，在臺灣彰化地方法院 檢察署，經觀護人執行尿液送驗，經鑑定結果呈嗎啡、可待 因陽性反應，而得知上情。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 106年11月 22日下午 2時31分許回溯之3、4日前，在彰化縣大城鄉某處 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食所產生 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年11月22日下 午 2時36分許接受彰化地檢署檢察事務官詢問後，經當庭徵 得洪昭銘同意，由該署採尿人員採集其尿液送驗後，結果呈
甲基安非他命陽性反應，而得知上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署及同署檢察官主 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、上訴人即被告洪昭銘（下稱被告）爭執其證據能力， 且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第 113-116頁 ），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說 明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定犯罪事實之依據及論罪說明：
一、訊據被告坦承有於上開時間、地點，施用第二級毒品甲基安 非他命等情，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊於 106年7月4日因急性支氣管炎、慢性鼻炎及急 性咽炎等症狀而前往正宜診所就醫，並經醫師開立藥物治療 。伊均有按醫囑指示服用該部分處方藥物。而 106年7月6日 欲前往觀護人處報告接受採尿時，醫師開立之感冒糖漿咳嗽 藥水還有一點，且當時尚有些許咳嗽，故當天上午 7時多， 遂把咳嗽藥水全部喝掉，差不多3分之1瓶的量。是關於 106 年7月6日所採尿液之鑑定結果呈嗎啡及可待因陽性反應，顯 係因服用上開正宜診所醫師處方藥物所致，伊並未施用海洛
因云云。惟查：
㈠上開犯罪事實欄一之㈡所示被告施用甲基安非他命之犯罪事 實，業經被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第 第90-91頁、本院卷第118頁），並有檢察事務官詢問筆錄、 臺灣彰化地方檢察署扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告結果報告附卷可參（見毒偵字2139號 卷（以下毒偵卷均指該卷）第31-32、42 頁】。足認被告此 部分自白與事實相符，堪以採信。
㈡關於犯罪事實欄一之㈠所示施用第一級海洛因部分，查被告 係因另案受假釋中保護管束，於 106年7月6日上午9時2分（ 結束採尿時間：上午9時7分），接受臺灣彰化地方檢察署觀 護人之定期採尿，經送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以 EIA 酵素免疫分析法初步檢驗結果，鴉片類呈陽性反應；再 以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，可待因項目確認檢驗 結果閾值為1972ng/mL，嗎啡項目之確認檢驗結果閾值為636 5ng/mL，而均判定呈陽性反應等情，此有彰化地檢署施用毒 品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足參（見他字卷第3、4頁） 。又臺灣彰化地方檢察署此部分送驗之尿液為被告親自排放 乙節，亦據被告於警詢時供述在卷（見毒偵卷第 3頁反面） 。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫 學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法 ，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故 初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗 方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為 Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他 命兩項，而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析 質譜儀（GC/MS ）檢驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法 進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有改制前之行政院 衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥 物管理署，下稱衛服部食藥署）92年7月23日管檢字第09200 05609 號函可資參照。則被告前開尿液檢驗之結果，既係以 氣相層析質譜儀法確認檢驗，應可排除偽陽性之可能，堪認 被告於 106年7月6日經彰化地檢署觀護人所採驗之尿液中確 有檢出可待因及嗎啡陽性反應無訛。
㈢被告雖執前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告於 106年7月4日前往正宜診所就醫，經醫師診斷患有急 性支氣管炎、慢性鼻炎及急性咽炎等疾病，而開立藥物予被 告服用，其中開立之咳嗽藥水（即「sowho syrup」）含COD EIN （即「可待因」）成分乙節，固有正宜診所診斷證明書
、正宜診所函覆原審回函及藥品明細收據在卷足佐（見毒偵 卷第8、9頁，原審卷第20頁、21頁反面）。然經檢察官檢具 上開 106年7月4日正宜診所開立之藥品明細收據，向法務部 法醫研究所函詢被告之尿液檢驗結果有無可能係服用該藥品 明細收據中之「sowho syrup 」藥水所造成？據覆稱：所詢 藥物「sowho syrup」藥水，該藥品含「Codeine Phosphate 」，服用後可導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應，惟被告檢 出之嗎啡濃度值偏高，較不似服用上述藥品所致等語，有該 所106年10月23日以法醫毒字第10600052480號函附卷可參（ 見毒偵字卷第2139號卷第27頁）。嗣經該署再向法醫研究所 詢問一般服用「sowho syrup 」藥水，嗎啡濃度通常為多少 ？該所覆稱「sowho syrup 」藥水係含可待因成分之藥物， 與「複方甘草止咳水」不同，兩種藥水尿中都可能代謝出嗎 啡、可待因成分，但一般「複方甘草止咳水」尿中嗎啡濃度 約在4000ng /ml以下，而如果尿中嗎啡與可待因比值小於 2 比1，則判定為施用可待因。本件嗎啡與可待因比值大於2比 1 ，與施用含可待因藥品狀況不相像等語，亦有同署公務電 話紀錄單在卷足憑（見毒偵卷第43頁)。
⒉被告於原審審理時又辯稱： 106年7月4日正宜診所開立之藥 物，包含消炎、止痛之藥物，該等消炎、止痛藥物可能造成 其服用後，尿液代謝出嗎啡、可待因云云。原審乃再次函詢 法醫研究所結果，該所覆爭：來函之正宜診所藥品明細收據 影本，其中藥品「sowho syrup」藥水含Codeine Phosphate ，服用後可導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，惟本 案檢出之嗎啡濃度值偏高，較不似服用上述藥品所致，有該 所107年10月2日以法醫毒字第10700223160 號函附卷可憑（ 見原審卷第73頁）。該所並再向原審說明函詢所附前開正宜 診所藥品明細中之藥品，僅藥品「sowho syrup 」服用後可 能導致尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，其餘藥品都不會有該 等成分反應等情，亦有原審電話洽辦公務紀錄單附卷足稽（ 見原審卷第78頁），堪認被告此部分辯解，即無所據。 ⒊按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離 態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫 用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因， 乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非 法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及 較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中 會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態 嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿 液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所
（National Institute of Drug of Abuse ，NIDA）基於上 揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量 大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定 為使用可待因」，國內所有尿檢單位均採此一標準作為研判 之依據等情，業據法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第09 30003574號函示甚明（見原審卷第93-94 頁）。另衛福部食 藥署亦於90年11月16日以管檢字第100037號函示：「根據El Sohly和Jones之報告，當總可待因濃度高於300ng/mL，且嗎 啡與可待因濃度比值（可待因為分母）小於2 ，顯示係服用 可待因成分」等語（見原審卷第95頁）。而本案並無相關事 證足認被告之個人體質及代謝情形有異於科學檢驗統計常理 之情事，故而被告於 106年7月6日所採之尿液，其中可待因 項目確認檢驗結果閾值為 1972ng/mL，嗎啡項目之確認檢驗 結果閾值為6365ng /mL，業經本院敘明如前，是可待因濃度 大於300ng/mL，且換算嗎啡與可待因比值約為3.2276（即63 651972＝3.2276，小數點第4位以下捨去），比值已超過2 ，自不符上述函釋所指總可待因含量（濃度）大於300ng/mL ，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1之標準，堪認被告前開 尿液檢驗結果，顯非服用含有可待因之藥品所致，而應係施 用第一級毒品海洛因，至為明確。被告上揭所辯，委無可採 。
⒋再按毒品施用後於尿液、血液中可檢出時限，與施用劑量、 施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代 謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有 關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，此 經食藥署91年 9月23日管檢字第109652號函示甚明（見本院 卷第79、81頁）。是被告於 106年7月6日上午9時2分，經臺 灣彰化地方檢察署採尿人員採集之尿液，既經氣相層析質譜 分析法進行確認檢驗後，確有嗎啡及可待因陽性反應，堪認 被告應於接受採尿前回溯96小時內之某時（不含臺灣彰化地 方檢察署人員公權力拘束期間），必有施用海洛因 1次之行 為。
⒌原審辯護人雖提出彰化縣楊玉隆家庭醫學科診所醫師楊玉隆 在其著作之「管制藥物可待因處方與毒品嗎啡、海洛因尿液 檢測之鑑證- 兼論醫師詢答在訴訟法上之地位」一文（見原 審卷第34頁），所提及上開比例判斷原則只屬排除性質而非 確認性質，不足以該比值推知被告有施用海洛因云云。惟該 段文字所引用衛福部1990年衛署管藥字第00000000號公告為 註解（原審卷第 110頁），其要旨為「公告含管制藥品成分 屬醫師、藥師、藥劑生指示藥品，不適用管制藥品成分濃度
限量標準」，並非關於該文章本文內關於比例判斷原則性質 與否之參考，顯有本文與引用附註並無關連之情，其論述基 礎即非無疑；況該文仍提及法醫研究所及食藥署等尿液檢驗 單位參考此標準作為研判之依據，並為審判實務所採等語， 益見該文亦肯認法醫研究所及食藥署之函釋均係刑事審判實 務認定之依據，故辯護意旨此部分所指，自不得為有利被告 之認定。
⒍至檢察官另將被告於 106年7月6日採集之尿液，再送請法務 部調查局檢驗有無「6-乙醯嗎啡」反應，其結果雖為「6-乙 醯嗎啡陰性」反應，有法務部調查局 107年2月2日調科壹字 第10703114070 號函附卷可佐（見毒偵卷41頁），然同上函 文亦說明「6-乙醯嗎啡固係海洛因之代謝成分，惟因人體代 謝於尿中水解成嗎啡，故吸食海洛因所排出之尿液，大部分 均不易檢出6-乙醯嗎啡」，故關於「6-乙醯嗎啡呈陰性」之 鑑定結果，自無法排除被告未有施用毒品海洛因之行為。復 查，警方通知被告到案說明時，並未注意到被告身上有無施 用毒品之針孔痕跡或戒斷症狀，固有彰化縣警察局107年8月 20日彰警刑字第1070065560號函在卷可憑（見原審卷第58頁 ）。然施用海洛因之方法有多種，不限於以將海洛因以針筒 注射靜脈之方式為之；又施用毒品者，亦非隨時均會出現戒 斷症狀，從而，亦不得以被告身上無針孔痕跡，或未顯現戒 斷症狀等情事，遽為有利於被告之認定。綜上各節，堪認被 告辯稱未施用海洛因云云，洵屬卸責之詞，要無可採。 ㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、
勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑 事庭會議決議、最高法院99年度台非字第49號、99年度台非 字第128 號刑事判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經 依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於88年11月30日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署 檢察官以88年度毒毒偵字第1445號為不起訴處分確定。復於 上開觀察勒戒執行完畢釋放後 5年內之89年間，再因施用毒 品案件，經依原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，由彰化地方檢察署檢察官聲請強制戒治，刑責部分 則經同上法院院以89年度斗簡字第439號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐，則 其本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，自應依法追訴處 罰。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 施用，故核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄一 之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二 級毒品罪。被告為供施用毒品海洛因、甲基安非他命，而持 有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
叄、駁回上訴之說明：
一、原審以被告事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2項、刑法第11條前段、第51條第5款，並審酌被告 前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治等保安處分程 序，並於 102年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以 102年度簡字第379號判決判處有期徒刑 6月（有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表足佐），被告猶未能從中獲得啟發， 深切體認毒品危害己身健康之鉅，未能拒絕毒品之誘惑，且 無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案施用第一級毒品 、第二級毒品犯行，其行為洵不足取；兼斟酌被告施用海洛 因、甲基安非他命之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之 舉，在本案尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形 、被告各次犯罪之動機、目的、手段、於犯罪後，坦承施用 甲基安非他命之犯罪後態度；復考量被告自承教育程度為國
中畢業，已離婚，家中成員有2名分別就讀五專、國2，屬低 收入戶之子女，患有高血壓、糖尿病之母親，其為中低收入 戶，從事搭鷹架工作，日薪約新臺幣1800元，由其負擔家中 經濟等一切情狀（見原審卷第91頁），分別就所犯施用第一 級毒品罪部分，量處有期徒刑 8月；所犯施用第二級毒品部 分，量處有期徒刑7月，且定應執行有期徒刑1年，經核原審 判決上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告提起上訴，上訴理由就施用第一級毒品海洛因部分，仍 執陳詞否認犯罪，所執各節均無可採已如前述；另就施用第 二級毒品部分，認原審判決量刑過重，請求酌予減輕等語。 惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項 量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院 判例、判決意旨，自不得遽指為違法。且被告有多次施用第 二級毒品前科，前業經法院判處有期徒刑 6月復如前述，且 本件係在假釋中再犯，此有卷附臺灣高等法院前案紀錄表在 卷可按，仍心存僥倖再次施用毒品，且施用毒品常伴隨其他 犯罪傾向，使社會治安處於不安定狀態，對屢屢再犯之人即 不宜過度輕縱，故原審綜合各情對被告量處前揭刑度，當無 失諸過苛之情事。被告空言指摘原審量刑過重，並無所據， 難認可採。
三、綜上，被告所提前揭上訴理由，均無足動搖原判決所為認事 用法或量刑判斷，其上訴為無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。施用第二級毒品部分不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。