臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第379號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李政賜
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年
度訴字第416號中華民國107年12月27日第一審判決（追加起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第29879號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、甲○○明知其並無法取得金冠牌藍芽喇叭商品可供販售，僅 因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對 公眾散布而犯詐欺取財犯意，利用網際網路連線，於民國 106年8月12日前某時，在臉書粉絲團「臺中夾娃娃機商品交 易買賣」之社群網站，張貼販賣藍芽喇叭廣告，佯稱係址設 臺中市○○路000號之00有限公司員工，而對公眾散布，致 乙○○於106年8月12日上網瀏覽該廣告後，信以為真而陷於 錯誤，遂與甲○○聯繫，約定以每個新臺幣（下同）400元 及200元之價格，購買2款金冠牌藍牙喇叭共110個，合計3萬 4000元，加計運費1000元後，總價金為3萬5000元。嗣依甲 ○○指示，於106年8月14日9時34分許，在臺東縣○○鄉○ ○村000號之綠島郵局，匯款3萬5000元至甲○○所開設中華 郵政股份有限公司局號0000000、帳號0000000號帳戶（下稱 被告郵局帳戶）內。嗣乙○○於匯款後，遲未收到所訂購之 藍芽喇叭，甲○○始於106年8月24日告知因無法進貨而取消 交易，乙○○旋傳送所開立之郵局帳戶帳號欲讓甲○○退款 ，惟甲○○仍推諉而未退款，乙○○因而發覺有異，始知受 騙，遂於同年月26日報警處理。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是 否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並 不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次 刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用證據，檢察官 、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人均不爭執證 據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第107 至109、185至187頁），本院審酌各該證據作成時之情形， 無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案待證事實有關，認以 之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於其有於上開時、地，透過臉書粉絲團「臺中夾 娃娃機商品交易買賣」張貼販賣藍芽喇叭廣告，於106年8月 12日與證人即告訴人乙○○達成上揭買賣110個金冠牌藍芽 喇叭共計3萬5000元之交易合意，證人乙○○並依被告指示 ，於106年8月14日9時34分許，在臺東縣○○鄉○○村000號 之綠島郵局，將交易價金3萬5000元匯至被告郵局帳戶內， 嗣被告於106年8月24日告知證人乙○○因無法進貨而取消交 易，欲退款與證人乙○○，證人乙○○旋傳送所開立郵局帳 戶帳號欲讓被告退款，惟被告並未退款，證人乙○○乃於 106年8月26日報警處理，被告目前已將證人乙○○所匯款項
花用殆盡等情坦承不諱，惟矢口否認有何以網際網路對公眾 散布而犯詐欺取財犯行，辯稱：其跟「阿宏」是合作夥伴， 「阿宏」是其上游，乙○○於106年8月14日跟其聯繫時，「 阿宏」應該是有金冠牌藍牙喇叭可供販賣，因為「阿宏」有 在收購3C產品，乙○○匯款後，「阿宏」說要二星期準備， 月底能夠出貨，後來乙○○從臺東回來後，一直打電話詢問 貨品問題，因為其家裡還有小孩的事情要忙，所以就跟乙○ ○說不然取消交易，但要等其跟「阿宏」說明後才能退款， 至106年8月底，其發現其郵局帳戶被凍結，無法提領款項， 事後才知道是乙○○提告，至於乙○○所匯3萬5000元，其 已花用在自己的生活費了，又因事隔已久，所以無法其提出 幫「阿宏」送貨及調貨的證據，但其確實沒有詐欺意圖云云 （見本院卷第105至106、109、184、188至189頁）。惟查： ㈠被告於上揭時、地，透過臉書粉絲團「臺中夾娃娃機商品交 易買賣」張貼販賣藍芽喇叭廣告，於106年8月12日與證人乙 ○○達成上揭買賣110個金冠藍芽喇叭共計3萬5000元之交易 合意，證人乙○○已依被告指示，於106年8月14日9時34分 許，在臺東縣○○鄉○○村000號之綠島郵局，將交易價金3 萬5000元匯至被告郵局帳戶內，嗣被告於106年8月24日告知 證人乙○○因無法進貨而取消交易，欲退款與證人乙○○， 證人乙○○旋傳送所開立郵局帳戶帳號欲讓被告退款，惟被 告並未退款，證人乙○○乃於106年8月26日報警處理，而被 告已將證人乙○○所匯3萬5000元花用殆盡，迄今仍未退款 等事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第13頁反面至14頁反面 、55至56頁，原審卷第19、138頁反面、139頁反面、140頁 正反面，本院卷第105至106、109、184、188至189頁），並 經證人乙○○於偵查中、原審審理時到庭證述明確（見偵卷 第38頁正反面，原審卷第115頁反面至121頁），復有證人乙 ○○提出之郵政匯款申請書、手機訊息翻拍照片、LINE對話 紀錄翻拍照片、被告郵局帳戶提款卡正反面照片、臺中市政 府警察局清水分局大秀派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格 式表、金融機構聯防機制通報單在卷可稽（見偵卷第18至24 、27至28頁），是此部分事實堪先認定。
㈡就被告與證人乙○○之手機訊息對話中，出現「我公司地此 （應為「址」之誤）台中市○○路000號00有限公司」（106 年8月12日20時14分）、「本公司由台中市○○路000號00電 子有限公司」（106年8月14日12時9分）等字樣（見偵卷第 18頁）一節，被告於警詢時係供稱：「賣家是我的老闆，我 都叫他家宏」等語（見偵卷第14頁），於偵查中則辯稱：「 （問：你哪家公司員工？）沒有。他們是一個交流平台，我
之前犯過娃娃機案件，可是我有改過，我想從事這個行業， 去交流平台認識綽號阿宏之人，他是從事這個行業的，是我 跟他進貨的」、「（問：阿宏公司名稱？）那是一個交流平 台」、「我本身不賣貨，我是中間人，我只是送貨介紹的」 、「（問：公司名稱跟地址來源？）公司是我跟阿宏時，阿 宏告訴我的，當時我們在做生意，是一個名義而已」、「（ 問：你去過該公司地址？）我大概知道在中港路跟五權路口 而已」、「我知道有一個十字路口轉角，地下道起來轉角處 」、「（問：你稱的公司地址就是簡訊上00電子有限公司地 址五權路137號？）是，是阿宏跟我講的，所以約在五權路 跟中港路那邊，我實際上在那邊跟他見面」等語（見偵卷第 55頁正反面）。惟經警前往實地訪查，「台中市○○路000 號」旁之地址為「臺灣大道2段1號」，並無「台中市○ ○路000號」之地址等情，有臺中市政府警察局第一分局107 年1月18日中市警一分偵字第1070002534號函警職務報告1份 、實地訪查照片4張附卷足憑（見偵卷第49至52頁），足見 「台中市○○路000號」為不存在之地點；衡以被告於原審 及本院準備程序均坦認其不知阿宏真實姓名年籍等資料，目 前無法與阿宏聯繫等語（見原審卷第19頁，本院卷第109頁 ），則是否確有阿宏之人，是否有i8有限公司及被告是否與 i8公司有合作關係，均甚有可疑。再者，被告於106年8月12 日20時14分傳送手機訊息予證人乙○○時，係要求證人乙○ ○將交易價金3萬5000元匯至「第一銀行00000000000號帳戶 」，此有手機訊息翻拍照片在卷可佐（見偵卷第18頁）；然 該「第一銀行00000000000號帳戶」係證人古維志所開立， 並於106年5月間將該帳戶出借予其在夜市擺攤認識之隔壁販 賣衣服之攤商使用等情，業據證人古維志於原審審理時到庭 證述屬實（見原審卷第122至113頁），並有第一商業銀行旗 山分行2018年5月9日一旗山字第33號函附各類存款開戶暨往 來業務項目申請書、申請人/委託人確認事項及領用簽收欄 、身分檢核文件、開戶作業檢核表、存摺存款客戶資料查詢 單、交易明細資料查詢1份在卷可參（見原審卷第25至71頁 ），而取得證人古維志上開「第一銀行00000000000號帳戶 」
之人，將該帳戶作為「000在線娛樂官網」之賭博網站帳戶 使用，且證人古維志幫助犯圖利聚眾賭博之行為，業經臺灣 橋頭地方法院以107年度簡字第1500號刑事簡易判決判處有 期徒刑2月確定等情，有證人古維志之臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107年度偵字第4754 號聲請簡易判決處刑書、臺灣橋頭地方法院107年度簡字第
1500號刑事簡易判決各1份在卷可考（見本院卷第69、71至 73、75至79頁）；對照被告對證人乙○○所傳手機訊息「i8 有限公司」之名稱與「第一銀行00000000000號帳戶」之內 容（見偵卷第18頁），與證人古維志提供己身申辦之「第一 銀行00000000000號帳戶」供作「i88在線娛樂官網」使用之 名稱，二者使用之英文小寫字母及數字頗為雷同，益徵「台 中市○○路000號」、「00有限公司」當屬虛擬之地址、公 司。則被告係透過網際網路交易平台刊登虛偽廣告而對公眾 散布，引誘消費者瀏覽一節，堪予認定。
㈢證人乙○○於原審審理時證述：我第一次跟本案第二次交易 是在同一個網站，同一個臉書帳號，同一賣家交易，第一次 購買數量2、3個，有成功交易，第二次交易時，他叫我加他 LINE，用LINE聯繫等語（見原審卷第116頁反面、118頁頁反 面），並於偵查中證稱：被告LINE暱稱為「祐誠」等語（見 偵卷第38頁），復有LINE對話紀錄翻拍照片在卷可按（見偵 卷第19頁）。再觀之證人乙○○所提供其與被告間之LINE對 話紀錄，可知被告與證人乙○○自106年8月12日（星期六） 14時45分許起開始磋商交易條件，至19時多許達成購買110 個金冠牌藍芽喇叭共計3萬4000元之條件，被告並稱「外寄 重量運費要1仟元左右」（19時32分）、「我老闆會打電話 給你確定」（19時47分）、「他會告訴你公司帳戶。你要轉 帳給公司沒有問題吧！」（19時49分），經證人乙○○傳送 「看到貨，我們現金交易，對雙方都好，也無紛爭」（19時 52分）、「公司（指貨寄送至公司）」（20時1分）、「我 在自己去拿」（20時2分），經被告傳送「老闆會打給你」 （20時5分）、「訂的單你的自己要付清的啦！不然不就要 跟公司買不是嗎？到時候貨是你收到的沒錯阿！」（20時8 分）（以上見偵卷第19至21頁），嗣被告即傳送「請問是否 訂購金冠F9和k88公司有連絡星期一要出單。你再存入帳戶 第一銀行00000000000剛剛聯絡你沒有接我公司地此（應為 「址」之誤）台中市○○路000號00有限公司」（106年8月 12日20時14分），此有手機訊息翻拍照片在卷可證（見偵卷 第18頁），足見被告一開始係要求證人乙○○將交易款項匯 至其所指定之證人古維志開設第一商業銀行帳號0000000000 0號帳戶內。再者，局號0000000、帳號0000000號帳戶為以 被告未成年兒子名義所開設之郵局帳戶等情，為被告所自承 （見原審卷第140頁），並有中華郵政股份有限公司107年8 月23日儲字第1070179926號函附郵政存簿儲金立帳申請書、 郵政存簿/綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書、客戶歷 史交易清單1份在卷可稽（見原審卷第93至96頁）；被告嗣
於106年8月13日（星期日）17時6分許傳送LINE訊息「好兄 弟。我公司老闆帳戶是00000000000000記得明天早上之前要 做出帳了！轉帳時通知我。別害我跳票喔？我只是送貨服務 而已嘿。3萬5對吧～1仟是多加上的運費。沒錯吧～好了！ 我出門玩了！訂單都正確。x50個和x60個。好了不說了！」 （17時6分），而要求證人乙○○將交易價金3萬5000元改匯 至帳號00000000000000號帳戶，並向證人乙○○佯稱該匯款 帳號為「公司老闆帳戶」，並於證人乙○○詢問「因該不會 跑掉吧」（17時46分）、「哈哈有點擔心」（17時46分）、 「代號」（19時55分）、「銀行代碼」（19時55分）、「哪 間銀行」（19時56分）、「你們到底哪一個」（19時57分） 時，猶佯稱「我問。馬上打給你。」（19時57分）、「002 啦？我又不知道。」（19時58分）、「剛剛問老闆的。」（ 20時00分）、「一個是公司，一個是老闆帳戶。他昨天有傳 給你，是嗎（20時1分）、「對，那個是公司的，第一銀行 （20時1分）」，經證人乙○○再次確認「所以到底要匯哪 一個」（20時2分）時，仍要求匯至「002的老闆哪裡的」（ 20時2分）、「因為你的已有老闆交代公司了」（20時3分） 等情（見偵卷第21頁）。又證人乙○○因當時在綠島旅遊， 欲在綠島郵局以現金無摺存款方式辦理給付本案買賣價金事 宜，遂詢問被告上開「帳號00000000000000帳戶」開戶之局 號（見偵卷第22頁），經被告回稱「我去問吧！轉帳要這樣 嗎？」（22時54分）、「他會說交代會計就好了～要早點講 ，現在很晚了！我打電話給公司會計好了」（22時58分）、 「感恩」（23時6分）、「得救了。可以直接交會計」（23 時10分）、「我告訴你我們會記得名字」（23時10分）、「 你直接寄給會計啊」（23時10分）、「我問會計的啊」（23 時11分）、「可以嗎？不然老闆叫我交給會計」（23時12分 ）、「00000000000000台中漢口分行」（23時25分）（23時 40分）、「甲○○先生」（23時40分）、「別搞錯了！」（ 23時41分），而再改約定匯至自己開設之被告郵局帳戶，並 向證人乙○○佯稱該帳戶是「公司會計帳戶」（見原審卷第 140頁反面，偵卷第23頁）。嗣證人乙○○於106年8月14日9 時34分許完成匯款後，被告傳送「我擔心的要死今天3點半 銀行收盤之前會打電話問你是否匯款到本公司」（9時37分 ），經證人乙○○於同日11時26分許傳送「因該在對帳了吧 」，被告始於同日12時9分許傳送「i8電子有限公司：已收 到訂單F9-k88合計110件。將寄由臺中市○○區○○里○○ 路000號/乙○○先生！8月份7至14日工作天內寄到。請務必 簽收。本公司由台中市○○路000號i8電子有限公司」（12
時9分）內容之手機訊息（見偵卷第18頁），而虛以委蛇改 稱需等候「7至14日工作天」等情。參以證人乙○○於原審 審理時到庭證述：被告一開始用簡訊叫我存到第一銀行帳戶 ，後來再用LINE跟我說改存到郵局（指以被告兒子名義開設 之郵局帳戶），因為我半信半疑，有點不太想匯款，我當時 有點疑問，我女朋友叫我不要匯說怕是詐騙，所以他才傳第 二個帳號（指以被告兒子名義開設之郵局帳戶）給我，後面 他又傳一個（指被告郵局帳戶），當時我女朋友一直叫我不 要匯，他後面又傳訊息說後面再不匯的話就沒辦法買到東西 ，所以我最終匯到他最後告訴我的郵局帳號（指被告郵局帳 戶）等語（見原審卷第119頁），足認證人乙○○係與被告 於106年8月12日達成上揭交易合意後，因不放心該交易之安 全性，加上其女友提醒恐係網路詐騙，故遲未將交易價金匯 至被告告知之證人古維志開設第一商業銀行帳號0000000000 0號帳戶及以被告兒子名義開設之局號0000000、局號000000 0號郵局帳戶，嗣被告告知若未匯款，即無法進行交易，證 人乙○○始將交易價金匯至被告郵局帳戶。綜觀上情，足見 上開三帳戶，均係被告主動提供並屬於其得掌控之帳戶，實 非因證人乙○○在綠島旅遊受證人乙○○要求而提供甚明。 ㈣又被告係至106年8月24日告知「到時候可能退給你。因為還 沒有進到」（12時50分）、「要退到那給你。明天應該就會 收到了？」（13時15分），經證人乙○○於同日17時8分許 、17時9分許傳送所開立郵局帳戶帳號讓被告退款。惟經證 人乙○○於106年8月25日詢問「有匯了嗎」（14時25分）、 「…都沒有匯你手機也關機」（17時41分）後，因被告遲未 退款，證人乙○○乃於106年8月26日報警處理等情，有手機 訊息翻拍照片1份、臺中市政府警察局清水分局大秀派出所 受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報 單在卷可稽（見偵卷第18、27至28頁），並為被告、證人乙 ○○所不爭執，足見被告於106年8月12日與證人乙○○達成 以3萬5000元販賣110個金冠牌藍芽喇叭之交易條件時，實際 上並無金冠牌藍芽喇叭可供販賣。再者，證人乙○○於原審 審理時到庭證稱：被告有說貨沒有辦法如期給，所以要取消 交易，要把我匯的價金再匯還給我，我有提供帳號要讓被告 匯款，但是他沒有匯給我，後來我女朋友怕被告匯過來的錢 也是被害人的錢，警方如果追查到我，怕我變成詐欺，所以 要求被告不要匯款，用現金交付，所以又改成要在清水的麥 當勞現金交付退還貨款，我有赴約，但是我沒有看到被告， 警方就來我家跟我說這件已經進入司法程序，叫我不要再跟 被告接觸，說這件事情是刑事案件，沒辦法民事處理，所以
之後就沒有再聯繫被告等語（見原審卷第117頁反面至118、 120至121頁），益徵被告於106年8月24日告知因無法進貨而 取消交易，經證人乙○○傳送所開立郵局帳戶帳號欲讓被告 退款，被告卻一再推諉而遲未退款。另被告坦認其係於106 年8月底發覺被告郵局帳戶被凍結而無法存提款等情（見本 院卷第105頁），則縱被告嗣於106年8月31日及同年9月1日 、9月11日、9月17日以簡訊要求證人乙○○再次提供帳戶讓 其匯款，此有手機簡訊5則照片附卷可佐（見偵卷第25頁） ，然證人乙○○既於106年8月24日即已提供其帳戶帳號予被 告，苟被告確有退款誠意，當可逕行匯回3萬5000元至證人 乙○○所提供之退款帳戶，何以一再傳送上開手機訊息後， 猶未完成退款之理，由此可見被告於知悉自身郵局帳戶遭凍 結後，方於106年8月31日及同年9月1日、9月11日、9月17日 傳送假意退款簡訊，實則無還款誠意。再者，被告自承已將 證人乙○○所匯3萬5000元花用殆盡等情，自堪認被告自始 即無意履行債務，而係透過網際網路交易平台刊登虛偽廣告 ，引誘證人乙○○瀏覽後，在無金冠牌藍芽喇叭可供販售之 情形下，基於不法所有之意圖，假意與證人乙○○交易，而 達其詐欺取財之犯罪目的甚明。
㈤另外，被告因於106年5月10日、106年5月15日竊取選物販賣 機內之金冠高級藍芽音箱犯行，經原審法院以106年度中簡 字第2081號刑事簡易判決判處拘役30日、30日確定；又於 106年5月13日竊取選物販賣機內之藍芽喇叭犯行，經原審法 院以106年度中簡字第2795號刑事簡易判決判處有期徒刑3月 確定；再於106年5月15日竊取選物販賣機內之高級藍芽音箱 犯行，經原審法院以107年度中簡字第91號刑事簡易判決判 處有期徒刑3月確定；另於106年6月21日竊取選物販賣機內 之藍芽喇叭犯行，經原審法院以106年度中簡字第2543號刑 事簡易判決判處拘役30日確定等情，有被告之臺灣高等法院 被告前案紀錄表及上開刑事判決各1份在卷可稽（見本院卷 第25至44頁，偵卷第63至74頁，原審卷第143頁正反面）， 顯見被告於與證人乙○○為本案交易行為時，實無正當來源 之金冠牌藍芽喇叭可供販售，足認被告與證人乙○○交易之 初，主觀上即無交易之真意，係以施用詐術之方式，獲得3 萬5000元之不法利益。
㈥綜上，被告上開所辯，均無可採。從而，本案事證明確，被 告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，洵堪認定。三、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。又被告前曾於101年間因犯搶
奪等案件，經原審法院以101年度訴字第1480號刑事判決判 處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月，經提起上 訴後，由本院以101年度上訴字第1374號刑事判決上訴駁回 而確定，經入監執行後，於103年5月22日縮短刑期執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本 院卷第25至44頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬於累犯。依108年2月22 日司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪 刑不相當之情形，本院爰就本案依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑；茲審酌被告所犯上開案件於103年5月22日執行 完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管 ，惟竟未生警惕，不思依循正途獲取財物，復故意再犯本案 之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，有害社會正 常交易秩序，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之 反應力顯然薄弱，則對被告依累犯規定予以加重本刑至二分 之一，對被告之人身自由並不會產生過苛侵害，而無違反憲 法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形。故綜合 上情予以衡量後，爰裁量就被告所犯之罪，應依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。
四、原審就本案未綜合全部卷證資料，詳予勾稽各項證據審酌判 斷，而為被告無罪之判決，應有違誤。檢察官指摘原審判決 認事有誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（ 見本院卷第25至44頁反面），正值壯年，竟不思依循正途獲 取財物，而利用網際網路，刊登不實販售金冠藍芽喇叭訊息 ，以此欺罔方法致證人乙○○陷於錯誤而交付3萬5000元之 款項，因而受有財產上之損失，有害社會正常交易秩序，實 有不該，又被告自警詢時起，坦認已將3萬5000元花用殆盡 ，並表示願意將3萬5000元返還證人乙○○，惟迄今仍未歸 還（見偵卷第14頁正反面、55頁反面至56頁，原審卷第19、 121頁反面、138頁反面、139頁反面，本院卷第106至107、 189至190頁），及被告為國中畢業之智識程度，有個人戶籍 資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（見原審卷第4頁） ，自承其幫母親擺夜市，離婚，育有一子，還在國中就學， 經濟狀況貧寒（見原審卷第141頁反面，本院卷第190頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。五、沒收部分之說明：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別
定有明文。被告既已取得證人乙○○所匯之3萬5000元之犯 罪所得，自應依第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲追加公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。