臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 李政霖
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107 年度訴字第1779號中華民國107 年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第14294 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李政霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利 之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，先於民國107 年5 月 13日7 時許，在臺中市北屯區崇德十九路洲際棒球場附近， 以新臺幣（下同）3 萬3,000 元之價格，向真實姓名年籍不 詳、通訊軟體暱稱「柯渡咕」之成年男子，購入甲基安非他 命約1 臺兩，再於臺中市北區忠明八街32號5 樓之1 住處， 以電腦設備連上網路聊天室「GRINDR」，以暱稱「需要煙私 訊我」帳號登入，並刊登「信用是我們的核心，品質是我們 的口碑（單純生意）不約！可試。可送。（上線中）」之廣 告，嗣經警於執行網路巡邏勤務時，發覺「GRINDR」聊天室 暱稱「需要煙私訊我」散布販賣毒品之廣告訊息，乃於107 年5 月14日13時15分許，佯裝購毒者與持用內建「需要煙私 訊我」暱稱之IPHONE行動電話（如附表編號二）之李政霖聯 絡，雙方談妥交易4 克甲基安非他命共8000元之事宜後，相 約於稍後在臺中市大里區國光路與東榮路口見面交易毒品。 嗣李政霖依約於同日19時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（登記車主為其妻陳宇羚）赴約，為警在臺中市大里區 國光路與東榮路口當場查獲而未得逞，警方並在其身上及車 上查扣甲基安非他命3 包（淨重4.1726公克、1.6205公克、 1.6202公克，驗餘淨重4.1667公克、1.6154公克、1.6148公 克）、門號0000000000號IPHONE行動電話1 支及與本案無涉 之現金2 萬7,200 元、門號0000000000號ASUS行動電話1 支 ，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告李政霖（下稱被告）於警詢、偵訊 、原審準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知被告 權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說 明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事 ，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告 於警詢、偵訊及原審就關於販賣第二級毒品所為之自白，均 堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所 概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。 而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿 液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由 臺中市政府警察局霧峰分局依檢察機關概括選任囑託，衛生 福利部草屯療養院就被告所持有之透明結晶所為之檢驗報告 ，即具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件扣案甲基安非他命、門號0000000000號行動 電話係員警當場逮捕被告後，在被告身上及車上所查扣，且
與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於本院審理時，雖未到庭陳述，惟其於警詢、偵訊、原 審準備程序與審理時就上開犯罪事實均坦承不諱（見107 年 度偵字第14294 號卷〈下稱偵卷〉第14頁反面至第15頁反面 、第48頁反面；原審卷第63頁、第75頁），並有被告上網登 入網路聊天室GRINDR暱稱「需要菸私我」群組與喬裝買家員 警之對話翻拍照片（見偵卷第36至45頁）在卷可稽；又被告 為警查獲之透明結晶3 包（淨重4.1726公克、1.6205公克、 1.6202公克，驗餘淨重4.1667公克、1.6154公克、1.6148公 克）確均檢出甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院10 7 年5 月28日草療鑑字第1070500338號鑑定書1 份在卷可參 （見偵卷第58頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、車牌號碼000-0000號自小 客車汽車車籍資料（見偵卷第30至35頁、第60頁）在卷可稽 ；此外，復有被告為警查獲時所持有之毒品甲基安非他命3 包、門號000000000 號IPHONE行動電話1 支扣案可資佐證， 足徵被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據可 資佐證，自堪信為真實。
㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教 唆者成立犯罪；前開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思， 司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或 在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求 人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之 意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者， 情形不同（最高法院104 年度台上字第1179號判決意旨參照 ）。本案警方喬裝買家表達購買甲基安非他命之意前，被告 原本即具有販賣甲基安非他命予不特定人之意圖，而在網路 聊天室「GRINDR」，以暱稱「需要煙私訊我」帳號登入，並 主動刊登「信用是我們的核心，品質是我們的口碑（單純生 意）不約！可試。可送。（上線中）」等廣告訊息，且被告 於偵訊時亦坦認其在網路聊天室販賣毒品甲基安非他命，其 在聊天室寫「需要煙私訊我」是表示需要甲基安非他命就找 我買等語（見偵卷第48頁正、反面），而本案喬裝買家之警
方僅係順其犯意，與其洽談交易細節，警方並待被告前來販 賣並交付毒品時，予以逮捕，乃蒐證之方法，為合法之誘捕 偵查，而非違法之陷害教唆，僅因喬裝買家之警方並無實際 買受之真意，事實上不能真正完成交易，袛能論以販賣未遂 罪。
㈢次按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與佯裝買家之警員並非至親或錢財 共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而 涉犯販賣毒品重罪之必要，且被告於偵訊時供陳：我跟上手 買甲基安非他命，1 兩3 萬3,000 元，我賣1 克2,500 元、 2 克4,500 元、3 克6,000 元等語（見偵卷第48頁正、反面 ），是以被告以8,000 元之價格販賣第二級毒品，其主觀上 顯具有營利之意圖，要屬無疑。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品未遂犯 行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢又被告雖具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖， 惟喬裝買家員警並無購買第二級毒品之真意，且被告已著手 實行販賣第二級毒品犯行，未完成交易即為警查獲，自應論 以未遂，且其犯案情節較既遂犯輕，爰刑法第25條第2 項之
規定減輕其刑（法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年 以上有期徒刑，其餘法定刑減至二分之一）。
㈣被告於警詢、偵查及原審準備程序與審理時，皆自白上揭犯 罪事實所示販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定遞減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照) 。 次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（ 最高法院99年度台上字第2218號、104 年度台上字第1134號 判決意旨參照）。經查，被告為警查獲後，雖有供出其毒品 來源係綽號「柯渡咕」之男子，惟經本院及原審向臺灣臺中 地方檢察署及臺中市政府警察局霧峰分局函詢偵辦結果，經 該署、臺中市政府警察局霧峰分局函覆以：警方及檢方並無 因被告供述而查獲上手或共犯之情形，此有臺灣臺中地方檢 察署107 年11月1 日中檢宏湯107 偵14294 字第1079099635 號函、108 年1 月22日中檢宏湯107 偵14294 字第10890084 45號函、臺中市政府警察局霧峰分局108 年1 月29日中市警 霧分偵字第1080004336號函各1 份在卷可稽（見本院卷第53 至55頁；原審卷第70頁），是以本案並無因被告前開供述， 因而查獲其販賣毒品甲基安非他命之來源，自無毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。 ㈥又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（參照最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。 本件被告在網路聊天室刊登販賣毒品之廣告訊息，且與喬裝 買家員警約定之販賣價格為8000元，情節難謂甚輕，且販賣 甲基安非他命對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法 定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，而本案被告又有刑法未 遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，而予以 減輕其刑，是以被告所犯上揭犯罪事實所示販賣第二級毒品 罪依前開規定減輕後，最低度刑為有期徒刑1 年9 月，已無 法重情輕之情形，自不能認為合於刑法第59條規定酌量減輕 其刑之要件。
三、原審以被告上開販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，適用刑 事訴訟法第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第 1 項，刑法第11條、第25條第2 項等規定，並以行為人之責 任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以危害人體，仍漠視 法令禁制持有、販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕 害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不 易戒除，為牟取不法之利益，鋌而走險購入第二級毒品販賣 予他人未遂，已對社會治安造成潛在威脅，所為應受相當之 刑事非難；惟念及被告始終坦承犯行，態度良好，並斟酌其 犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，暨其個人智識程度 、經濟與生活狀況、前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表）等一切情狀，量處有期徒刑2 年。並敘明：扣案 如附表編號一所示，為查獲之第二級毒品，有上開鑑驗書附 卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣 告沒收銷燬之，另包裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之 鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為 毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分， 則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。扣案如附表編號二 所示之手機1 支，被告已供承以該手機聯絡本案販毒之用（ 見原審卷第74頁），堪認上開物品係供本案犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。至 於廠牌ASUS牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、現金2 萬7,200 元查無證據與本案相關，亦非違禁物 ，不予宣告沒收。經核原審判決關於被告販賣第二級毒品未 遂犯行認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：被告為警查獲後，有供出其毒品來源係 綽號「柯渡咕」之男子，以獲得減刑之機會，被告深知自己 犯罪，故全力配合檢、警將綽號「柯渡咕」之男子成功約出 ，惟該男子卻在警方圍捕中脫逃，故被告應已成功將上手交 出，雖因警方使其脫逃，惟該錯誤並非被告之責，請鈞院念 在被告已深知悔悟，並已全力配合檢、警將上手綽號「柯渡 咕」之男子交出，而依法減輕被告之刑等語。
㈡本院查：
⒈被告為警查獲後，雖有供出其毒品來源係綽號「柯渡咕」之 男子，惟檢、警並無因被告前開供述，因而查獲其販賣毒品 甲基安非他命之來源，縱如被告所述，因綽號「柯渡咕」之 男子在警方圍捕中脫逃，致警方無法查獲綽號「柯渡咕」之 男子，自無從認定檢、警已因被告前開供述，因而查獲其販 賣毒品甲基安非他命之來源，而無毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕或免除其刑之適用（詳理由欄貳、二、㈤所述） ，是以被告上訴所陳即無足採。
⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審判決認定 被告所犯販賣第二級毒品未遂所憑之證據，已經詳細調查審 酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌 被告販賣第二級毒品之動機、目的、手段、助長毒品流通、 戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在威脅及其犯後始終 坦承犯行，態度良好，暨其前科、智識程度、經濟與生活狀 況等一切情狀，且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪之刑度為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，被告之犯 行係未遂且其自白犯行，先後依刑法第25條第2 項、毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定依序減輕其刑後，判處有期 徒刑2 年，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形，且 被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊 重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨請求從輕量刑 ，自難予採取。
⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯 護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理
由，應予駁回其上訴。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│ 名稱及數量 │
├──┼─────────────────────────┤
│一 │第二級毒品甲基安非他命參包（含袋，淨重4.1726公克、│
│ │1.6205公克、1.6202公克，驗餘淨重4.1667公克、1.6154│
│ │公克、1.6148公克） │
├──┼─────────────────────────┤
│二 │廠牌IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │張） │
│ │ │
└──┴─────────────────────────┘