違反組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,108年度,125號
TCHM,108,上訴,125,20190419,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第125號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度上訴字第127號
上　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　洪育辰




選任辯護人　張藝騰律師
　　　　　　林彥谷律師
上　訴　 人
即　被　 告　張肇圃



選任辯護人　陳偉展律師
上　訴　人
即　被　告　傅睿鋒





選任辯護人　李柏杉律師

上　訴　人
即　被　告　靳翔斌




上 訴　人
即 被　告　李佳鎂






上　訴　人
即　被　告　曾彥程




上　訴　人
即　被　告　柯永豪




選任辯護人　李慶松律師
選任辯護人　陳佳鴻律師
上　訴　人
即　被　告　蔡昀倫





選任辯護人　歐優琪律師
選任辯護人　黃俊昇律師
上　訴　人
即　被　告　蔡育斐





上　訴　人
即　被　告　林坤逸





上　訴　人
即　被　告　朱國彰



上　訴　人
即　被　告　黃冠文




上三人共同
選任辯護人　江燕鴻律師
　　　　　　王韋翔律師
上　訴　人
即　被　告　張雅媜




選任辯護人　李文傑律師
選任辯護人　李家豪律師

上　訴　人
即　被　告　魏文軒





上　訴　人
即　被　告　范凱傑




上二人共同　張藝騰律師
選任辯護人　林彥谷律師

上　訴　人
即　被　告　鄧育芬





被　　　告　賴定和



被　　　告　鄭富隆



被　　　告　林柏存



被　　　告　徐浚鏻




被　　　告　盧博文



被　　　告　潘永發



選任辯護人　蕭博仁律師(法扶律師)
被　　　告　謝秉澄




被　　　告　林柏辰





被　　　告　林怡賜




被　　　告　劉炘鳴



被　　　告　林濬謙




被　　　告　林傑倫




被　　　告　葉俊甫




被　　　告　黃子峰



被　　　告　鄭佩宜



被　　　告　潘達偉




被　　　告　洪志成



被　　　告　王志豪




上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方
法院107年度重訴字第6號中華民國107年11月29日、107年12月5
日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第
2273號，併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署107偵字第4562號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、Ｄ○○及洪育辰、張肇圃所犯發起犯罪組織罪、106年4月5日、4月6日、4月20日、4月21 日三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、附表三編號1三人以上共同犯詐欺取財罪；傅睿鋒所犯指揮犯罪組織罪、106年4月5日、4月6日、4月20日、4月21日三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、附表三編號1三人以上共同犯詐欺取財罪；Ｏ○○、Ｊ○○、丑○○、未○○、Ｌ○○、Ｆ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、甲○○所犯參與犯罪組織罪、106年4月5日、4月6日、4月20日、4月21日三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、附表三編號1三人以上共同犯詐欺取財罪；寅○○、子○○、己○○、酉○○所犯參與犯罪組織罪、106年4月8日、4月9日、4月20日、4月21日三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、附表三編號1三人以上共同犯詐欺取財罪；被告亥○○所犯參與犯罪組織罪、106年4月15日、4月16日、4月20日、4月21日三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、附表三編號1三人以上共同犯詐欺取財罪暨定應執行部分；被告蔡○倫、Ｐ○○定應執行刑部分均撤銷。
辛○○犯如附表一編號5主文欄所示各罪，均累犯，各處如附表一編號5主文欄所示之刑，應執行有期徒刑参年伍月。Ｄ○○犯如附表一編號8主文欄所示各罪，均累犯，各處如附表一編號8主文欄所示之刑，應執行有期徒刑参年伍月。洪育辰共同犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑参年肆月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間爲参年。犯罪所得人民幣参萬肆千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張肇圃共同犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑貳年捌月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間爲参年。犯罪所得人民幣参萬肆千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。




傅睿鋒犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑貳年陸月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間爲参年。
Ｏ○○、未○○、Ｌ○○、Ｆ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、甲○○、寅○○、子○○、己○○、酉○○、亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年陸月。
Ｊ○○、丑○○三人以上共同犯詐欺取財罪，均累犯，各處有期徒刑壹年捌月。
其餘部分上訴駁回。
洪育辰上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，應執行有期徒刑伍年肆月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間爲参年。
犯罪所得人民幣参萬肆千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張肇圃上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，應執行有期徒刑伍年。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間爲参年。犯罪所得人民幣参萬肆千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
傅睿鋒上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，應執行有期徒刑肆年拾月。應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間爲参年。
Ｏ○○、未○○、蔡育裴、Ｆ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、甲○○上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，均應執行有期徒刑参年陸月。
Ｊ○○、丑○○上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，均應執行有期徒刑参年捌月。
寅○○、子○○、己○○、酉○○上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，均應執行有期徒刑参年伍月。
亥○○上訴駁回與撤銷改判部分所處之徒刑，應執行有期徒刑参年肆月。
蔡○倫、Ｐ○○均應執行有期徒刑参年壹月。
事 實
一、洪育辰、張肇圃於民國(下同)106年3月5 日前某日，共同謀 議籌設以對大陸地區民眾實施詐術為手段，具有持續性、牟 利性之結構性組織電信詐欺機房，乃基於發起、操縱犯罪組 織之犯意聯絡，由其等二人共同提供設於波蘭共和國（下稱 波蘭）之電信詐欺機房所需之電腦、網路設備、租賃房屋及 機房成員開銷等資金，並招募傅睿鋒擔任波蘭機房之管理幹 部（即俗稱「桶主」），負責管理機房成員、控管機房成員 之門禁及外界之聯繫、管理機房實際營運、成員教訓練及 績效考核，並兼任三線話務手，與被害人聯絡等工作，實際



指揮該電信詐欺犯罪組織之運作，並約定傅睿鋒可獲得機房 詐得金額7%作為報酬。傅睿鋒旋於106年3月5 日前往波蘭不 詳地址設立電信詐欺機房，續於106年12月4日至波蘭Jozefo wu1.Willowa41 房屋設立電信詐欺機房。嗣ａ○○、Ｏ○○ 、寅○○、亥○○、辛○○、Ｒ○○、子○○、Ｄ○○、Ｊ ○○、Ｕ○○、卯○○、Ｓ○○、丑○○、Ｉ○○、巳○○ 、辰○○、未○○、Ｍ○○、蔡斐、Ｈ○○、Ｅ○○、己 ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、地○○、戌○○ 、酉○○、鄧芬及甲○○（下稱ａ○○等31人），經洪育 辰、張肇圃招募，分別基於參與犯罪組織之犯意，陸續加入 上開波蘭機房擔任如附表一「職務」欄所示之工作，由「保 安」負責管理機房內生活秩序，若遭查獲即出面為人頭桶主 ；「電腦手」負責確保機房使用之平板電腦、VOIP話務系統 正常運作；「話務手」分工假冒公司、行政機關或檢警人員 身分，以電話、通訊軟體向被害人實施詐騙；「廚師」則負 責外出採買機房成員生活所需並烹煮料理，並約定「保安」 可獲得全團詐得金額2%，「電腦手」月薪為新臺幣（下同） 4萬5000元及全團詐得金額6%，「廚師」月薪為6萬元，一線 「話務手」可獲得其參與詐得金額6%，二線「話務手」可獲 得其參與詐得金額9%，三線「話務手」可獲得詐得金額7%為 報酬，扣除上開人事、營運成本後，其餘獲益均歸洪育辰、 張肇圃所有。
二、其後，洪育辰、張肇圃、傅睿鋒、ａ○○、Ｏ○○、寅○○ 、亥○○、辛○○、Ｒ○○、子○○、Ｄ○○、Ｊ○○、Ｕ ○○、卯○○、Ｓ○○、丑○○、Ｉ○○、巳○○、辰○○ 、未○○、Ｍ○○、蔡斐、Ｈ○○、Ｅ○○、己○○、Ｆ ○○、Ｎ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、地○○、戌○○、酉○○ 、鄧芬及甲○○，分別為下列犯行：
㈠洪育辰、張肇圃、傅睿鋒、Ｏ○○、Ｊ○○、丑○○、未○ ○、蔡斐、Ｆ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、甲○○與其他不詳 姓名者，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯 絡，於如附表二編號1至3所示之時間，在波蘭某不詳地址之 房屋內，利用網路電話設備，撥打電話予中國地區被害人， 由機房內一線話務手佯裝為通信管理局或舉報中心人員，佯 稱：疑似個資外洩，必須向公安報案處理云云，再將電話轉 接予假冒為公安人員之二線話務手，為被害人製作筆錄，並 謊稱：因涉入重大刑事案件，需清查資金云云，復由三線話 務手假扮為檢察官，引導被害人依指示匯款，以此方式共同 施用詐術，致被害人陷於錯誤，惟因尚無被害人匯款而未遂 。




㈡洪育辰、張肇圃、傅睿鋒、Ｏ○○、寅○○、子○○、Ｊ○ ○、丑○○、未○○、蔡斐、己○○、Ｆ○○、Ｙ○○、 Ｋ○○、酉○○、甲○○與其他不詳姓名者，共同意圖為自 己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於如附表二編號 4 至10所示之時間，在波蘭某不詳地址之房屋內，利用網路電 話設備，撥打電話予中國地區被害人，由機房內一線話務手 佯裝為通信管理局或舉報中心人員，佯稱：疑似個資外洩， 必須向公安報案處理云云，再將電話轉接予假冒為公安人員 之二線話務手，為被害人製作筆錄，並謊稱：因涉入重大刑 事案件，需清查資金云云，復由三線話務手假扮為檢察官， 引導被害人依指示匯款，以此方式共同施用詐術，致被害人 陷於錯誤，惟因尚無被害人匯款而未遂。
㈢洪育辰、張肇圃、傅睿鋒、Ｏ○○、寅○○、亥○○、子○ ○、Ｊ○○、丑○○、未○○、蔡斐、己○○、Ｆ○○、 Ｙ○○、Ｋ○○、酉○○、甲○○與其他不詳姓名者，共同 意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於如附表 二編號11至13所示之時間，在波蘭某不詳地址之房屋內，利 用網路電話設備，撥打電話予中國地區被害人，由機房內一 線話務手佯裝為通信管理局或舉報中心人員，佯稱：疑似個 資外洩，必須向公安報案處理云云，再將電話轉接予假冒為 公安人員之二線話務手，為被害人製作筆錄，並謊稱：因涉 入重大刑事案件，需清查資金云云，復由三線話務手假扮為 檢察官，引導被害人依指示匯款，以此方式共同施用詐術， 致被害人陷於錯誤，惟因尚無被害人匯款而未遂。 ㈣洪育辰、張肇圃、傅睿鋒、ａ○○、Ｏ○○、寅○○、亥○ ○、辛○○、Ｒ○○、子○○、Ｄ○○、Ｊ○○、Ｕ○○、 卯○○、Ｓ○○、丑○○、Ｉ○○、巳○○、辰○○、未○ ○、Ｍ○○、蔡斐、Ｈ○○、Ｅ○○、己○○、Ｆ○○、 Ｎ○○、Ｙ○○、Ｋ○○、地○○、戌○○、酉○○、鄧 芬、甲○○與其他不詳姓名者，共同意圖為自己不法所有， 基於詐欺取財之犯意聯絡，於如附表三所示之時間，在波蘭 Jozefowu1.Willowa 41房屋內，利用網路電話設備，撥打電 話予如附表三編號1至26所示之中國地區被害人，由機房內 一線話務手佯裝為通信管理局或舉報中心人員，詐稱：疑似 個資外洩，必須向公安報案處理云云，再將電話轉接予假冒 為公安人員之二線話務手，為被害人製作筆錄，並謊稱：因 涉入重大刑事案件，需清查資金云云，復由三線話務手假扮 為檢察官，引導被害人依指示匯款，以此方式共同施用詐術 ，致如附表三編號1至4所示之被害人陷於錯誤，而分別匯付 如附表三編號1至4所示之金額至該集團指定之人頭帳戶，旋



由不詳姓名之水房車手提領，另附表三編號5至26 所示之被 害人，則尚未匯款而未遂。
三、嗣經波蘭檢警於107 年1 月18日破獲本案機房，因而查悉上 情。
四、案經臺灣高等檢察署交查，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官指 揮刑事警察局偵查第六大隊、苗栗縣警察局刑事警察大隊、 臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不 得變更之，憲法第4 條定有明文。而國家之統治權係以獨立 性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某 種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地 區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法 權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域， 其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位 （最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大 會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11 條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其 他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指 臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華 民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸 船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處 斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現 在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪 ，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域， 並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度 台上字第705 號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「 大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府 統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土 」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查本 案被告等加入設在波蘭之電信詐欺機房，經網路接至大陸地 區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地在大陸 地區者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及判 決意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院應有管轄權， 並應適用中華民國刑法。
二、本件被告Ｏ○○、寅○○、亥○○、Ｒ○○、Ｊ○○、Ｕ○ ○、卯○○、Ｓ○○(上訴後撤回)、丑○○、Ｉ○○、巳○



○、辰○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｎ○○、Ｋ○○、酉○○、 甲○○等雖未上訴，然檢察官上訴、論告爭執原審就渠等所 犯組織犯罪防制條例及加重詐欺取財罪行論以想像競合犯及 未宣告強制工作暨量刑、定執行不當，自及於被告Ｏ○○等 所犯全部罪行。
三、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 。因此證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件 ，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院97 年度台上字第1727號、102年度台 上字第3990號判決意旨參照）。然被告於警詢之陳述，對被 告本身而言，則不在排除之列。本件被告等於警詢之陳述， 對其他被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭 說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即不具證據能力。四、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因



我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查加重詐 欺取財部分本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序、審理時均 表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證 據能力。
五、本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
六、臺灣苗栗地方檢察署移送併辦之107年度偵字第4562號案與 本案係同一事實，爰併予審理。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告張肇圃等34人分別於偵查( 洪育辰 除外，含以秘密證人身份之證述，真實姓名年籍詳卷 )、原 審、本院審理時坦承不諱（見偵卷捌第37至40、63至65、91 、92、117、118、143至148、167至169、201至203、265、2 66、293、294頁，偵卷玖第7至13、41至43、63、64、89至9 2、117、118、141、142、167至 169、197至199、223至224 、251、252、285至287、311、312、339至342、375至377、 401、402頁，偵卷拾第43、44、49、50、93至95、113、114 、135至137、155至157、185至187、203、204、251、252、 255至266、271至276、279、280、283至290、293、294、32 3、324、355至360、363、364、365至378 頁，偵卷拾壹第3 至48、55至59、65至67、73至91、97至112、117至120、125 至130頁、177至179、185、186、287至 294，偵卷拾貳第37 至81、99至102、129至137、157、177至179、215至220、22 3至238、269至271、275至279、299至306、325、326頁，原 審卷三第63、92、124、125、137至143、179、180、234、2 35、246 至255、287、303至305、366、367、381至390頁， 原審卷四第48、58、68頁、127至128頁，本院卷二第45、57 、69、82、95頁、卷三第310至312頁、卷四108年3月28日審 理筆錄)，核渠等所證陳大致相符。並有證人A34、A35、A36 於偵查中之證述及刑事司法互助請求書、波蘭地院羈押裁定 、波蘭地檢聲明、法務部107年7月27日法外決字第10706521 430 號書函暨波蘭檢方提供本案證據書函、入出境紀錄、被 告入出境資訊連結作業資料及分析結果、被告洪育辰、ａ○



○等34人近2 年其他入出境情形及最近一次出境時間表、個 人資料表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人年籍資 料一覽表、臺灣苗栗地方檢察署107年4 月20日苗檢鈴宿107 他323字第816號實施逕行搜索指揮書、臺灣苗栗地方檢察署 檢察官緊急搜索層報書暨搜索結果相關資料、自願受搜索同 意書、執行同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、無應扣押之物證明書、大樂旅行社蘇美 玉訂票記帳資料、帳冊明細、旅行社旅遊行程暨訂房紀錄、 電子機票、相關新聞報導網頁、QQ通訊軟體帳號「00000000 00感恩」之被害人QQ通訊軟體對話內容列印資料、被害人程 春林QQ 通訊軟體對話內容列印資料、SKYPE對話截圖畫面列 印資料、轉單、中華人民共和國最高人民檢察院逮捕通知書 及凍結管收執行命令、協查通知、公安證件、綁架兒童照片 截圖畫面列印資料、手機通訊APP：KakaoTalk對話內容、手 機微信好友（WechatID：0000000 ）資料及大頭照截圖、微 信聯絡人截圖、手機聯絡人「阿圃友的老婆」截圖、行動電 話（IMEI：000000000000000號、IMEI：000000000000000號 ）數位鑑識取得之照片、IPAD（SN：DLXNV4BHFLMM、SN：F9 FPX0 6SFLML）數位鑑識取得之資料、FACEBOOK 貼文截圖、 機房房屋平面圖、波蘭詐騙機房、扣案物及筆記照片、法務