臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第202號
上 訴 人
即 被 告 鄭雯瑩
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度
易字第501 號中華民國107 年12月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第3802號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭雯瑩基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107 年 1 月10日下午6 時54分，在彰化縣○○市○○路00號旺客隆 大賣場，徒手竊取店內貨架醒所販售之康乃馨天然乳膠手套 1 副（售價新臺幣110 元），並將該乳膠手套塞進其包包內 ，得手後未結帳隨即離開該大賣場。
二、案經張健飛訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各 項證據方法之證據能力，上訴人即被告鄭雯瑩（下稱被告） 於準備程序時並未爭執其證據能力（見本院卷第42至43頁） ，且檢察官及被告於審理中調查證據時，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當
，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，認應具有證據能力。
二、又卷附監視錄影光碟翻拍照片、現場照片等之證據目的及性 質為非供述證據，無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證 之情事，又與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告鄭雯瑩（下稱被告）固坦承於107 年1 月 10日下午6 時54分許，至該大賣場，並開封賣場內之乳膠手 套之包裝袋，取出乳膠手套等情，惟矢口否認有何竊盜犯行 ，辯稱：伊於拆開該乳膠手套之包裝袋時，不小心將該包裝 弄破，之後伊即將該乳膠手套放在賣場園藝區之貨架下，伊 並沒有將該乳膠手套帶走云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於107 年1 月10日下午6 時54分，在彰化縣○○市○○ 路00號旺客隆大賣場，拆封賣場乳膠手套之外包裝，將乳膠 手套置於隨身包包內，並未結帳即離開賣場等情，業據證人 即告訴人張健飛於警詢證述明確（見107 年度偵字第3802號 〈下稱偵卷〉第5 頁正、反面）。
㈡本院於審理時當庭勘驗旺客隆大賣場之監視影像光碟，勘驗 結果如下：
編號1 ：2018/01/10/18 ：46：30 說明：被告出現在監視器範圍內，在第四走道處，抬頭張望 觀察。
編號2：2018/01/10/18：46：34 說明：被告右手拿著手套（裝在包裝袋內）四處張望，沿著 走道行走四處觀察。
編號3：2018/01/10/18：46：47 說明：被告站立在貨架前，右手將手套（裝在包裝袋內）放 置在貨架前，準備將之塞入貨架與紙箱之空隙間，左 手則將其紅色包包緊夾在左腋下。
編號4：2018/01/10/18：46：48 說明：被告兩隻手將手套（裝在包裝袋內）塞進貨架與紙箱 之空隙間後，兩隻手也伸進空隙間不斷動作。
編號5：2018/01/10/18：46：54 說明：被告整個身體往前傾，緊貼貨架，雙手手掌均伸進貨 架與紙箱之空隙間不斷動作。
編號6：2018/01/10/18：46：56 說明：被告上半身向左移動，觀察走道上有無他人靠近。雙 手仍在貨架與紙箱間之空隙不斷動作。
編號7：2018/01/10/18：47：02 說明：因走道上有他人靠近，被告乃暫時停止對手套動作， 並假裝在移動貨架上之其他紙箱。
編號8：2018/01/10/18：47：04 說明：被告趁他人轉向離去時，稍微斜斜抬頭觀察周遭情勢 。
編號9：2018/01/10/18：47：10 說明：被告右手再度伸進貨架與紙箱間空隙，繼續對手套動 作，左手則將紅色包包緊夾於左腋下。
編號10：2018/01/10/18：47：16 說明：被告將用以掩護其行為而移動之靠身體左側紙箱稍往 內推，使其回復成原有位置。
編號11：2018/01/10/18：47：30 說明：被告將夾在左腋下之紅色包包往前挪頂住貨架，右手 則繼續在貨架與紙箱間之空隙繼續對手套動作。 編號12：2018/01/10/18：46：36 說明：被告將紅色包包斜放於貨架板上，左手將紅色包包蓋 子打開，右手準備自貨架內取出手套。
編號13：2018/01/10/18：47：37 說明：被告身體向前傾，左手所持之紅色包包緊靠貨架，右 手準備將手套塞進紅色包包內。
編號14：2018/01/10/18：47：38 說明：被告左手所持紅色包包因未拿穩，稍微滑落至被告腰 際，致被告未能順利將手套塞進紅色包包內。
編號15：2018/01/10/18：47：39 說明：被告左手重新將紅色包包移至胸前位置，並緊靠貨架 ，右手準備將手套塞進包包內。
編號16：2018/01/10/18：47：39 說明：被告左手抓住紅色包包蓋子處，右手則正在將手套（ 橘色）塞進紅色包包內。
編號17：2018/01/10/18：47：39 說明：被告將手套塞進紅色包包內，頭部稍微往前傾，觀看 紅色包包內狀況。
編號18：2018/01/10/18：47：40 說明：被告左手抓住紅色包包蓋子，右手則持續在包包內整 理物品。
編號19：2018/01/10/18：47：40 說明：被告左手緊抓包包蓋子，右手持續整理包包內之手套 位置。
編號20：2018/01/10/18：47：42
說明：被告整理紅色包包內物品完畢，右手將紅色包包往身 體方向壓緊，左手順勢將紅色包包蓋子蓋上。
編號21：2018/01/10/18：47：42 說明：被告右手將紅色包包蓋子蓋上後，左手將包包緊抱於 胸前。
編號22：2018/01/10/18：47：43 說明：被告突然降低身體高度，觀察貨架內部狀況，右手在 貨架與紙箱間空隙處來回摸索。
編號23：2018/01/10/18：47：51 說明：被告突然將身體靠近貨架，右手則持續在貨架與紙箱 間之空隙處來回摸索。
編號24：2018/01/10/18：48：13 說明：被告在經過約10秒整理貨架內部物品的動作後（限於 監視器角度，無法觀察得知確實動作內容），終於取 出手套之包裝袋。
編號25：2018/01/10/18：48：13 說明：被告右手取出之手套之包裝袋。
編號26：2018/01/10/18：48：13 說明：被告取出手套之包裝袋後，轉身背對監視器，尋找包 裝袋可能之放置位置。
編號27：2018/01/10/18：48：15 說明：被告右手準備將手套之包裝袋放入下層之貨架內，左 手持續緊抱紅色包包。
編號28：2018/01/10/18：48：17 說明：被告右手在下層貨架內整理包裝袋之位置。 編號29：2018/01/10/18：48：19 說明：被告右手持續在下層貨架內整理。
編號30：2018/01/10/18：48：21 說明：被告完成將手套包裝袋塞入貨架內空隙之動作。 編號31：2018/01/10/18：48：22 說明：被告稍微左右觀察貨架外觀及其內擺放物品之狀況。 編號32：2018/01/10/18：48：22 說明：被告準備離去之際，稍微移動貨架旁堆疊之紙箱，使 其看來較為整齊。
編號33：2018/01/10/18：48：23 說明：被告前後左右觀察貨架狀況時，身體不慎撞擊後方鐵 架，致鐵架及其上物品有明顯晃動。
編號34：2018/01/10/18：48：24 說明：被告因驚嚇而轉身觀察後方鐵架及其上物品之狀況。 編號35：2018/01/10/18：48：27
說明：被告右轉離開此一區域。
編號36：2018/01/10/18：48：31 說明：被告即將離開此一監視器之監視範圍。
（見本院卷第64至69頁勘驗內容及第75至109 頁翻拍光碟照 片）。
依上開監視器畫面翻拍照片，清楚可見被告在貨架上挑選手 套後，拆除手套之外包裝，其後將該手套塞進其紅包包內， 再將該手套之外包裝放入下層之貨架內。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告若未將乳膠手套帶走，而係將之置放在該大賣場園藝區 之貨架下，本屬對被告有利之證據，何以被告於員警、檢察 官詢問時，均未將此情據實以告，已有可疑。且該賣場之園 藝區並未連接其他走道，必須從大門進來後左轉始能進入等 情，業經賣場員工即證人張瑩促於警詢證述明確（見原審卷 第28頁正、反面），並有賣場平面圖（見原審卷第27頁）在 卷可佐，復參以案發當時之監視器畫面翻拍照片（見偵卷第 8 至9 頁），被告於107 年1 月10日下午6 時50分進入該賣 場，於下午6 時57分許離開該賣場，皆有經過園藝區，惟均 未走進園藝區之走道，則其何以能將該乳膠手套置於園藝區 之貨架下，是以被告前開所辯誠屬有疑，不足採信。 ⒉再被告於107 年6 月12日至該大賣場向店員表示其係將該乳 膠手套置於賣場園藝區，並自園藝區取出等情，業據賣場店 員即證人張瑩促於警詢證述明確（見原審卷第28頁正、反面 ），並有現場照片（見原審卷第29至31頁）在卷可佐，然依 員警調閱賣場監視器畫面及被告所駕駛之車輛之車行記錄相 互比對，可知被告曾於107 年6 月9 日下午7 時17分至該大 賣場等情，有員警職務報告、賣場監視器畫面翻拍照片及被 告所駕車輛之車輛詳細資料報表及車行記錄（見原審卷第26 頁、第32頁至第39頁反面）附卷可參，並經被告於原審審理 時坦白承認（見原審卷第51頁反面），復參以被告於107 年 6 月9 日至賣場之監視器畫面翻拍照片（見原審卷第32至34 頁），被告於下午7 時35分手持紅色袋子走入大賣場園藝區 最裡面，於下午7 時38分提紅色袋子走出園藝區，是被告當 天既已在賣場園藝區出現，何以未直接向賣場員工表示，時 至107 年6 月12日始告知賣場員工，更屬有疑。 ⒊綜合上開證據資料，並參以被告於107 年6 月12日通知大賣 場員工取出之乳膠手套照片（見原審卷第16至20頁），其外 觀8 成以上已明顯退色，且有使用過之痕跡，可見被告於10 7 年6 月9 日至賣場園藝區時，係將扣案已使用過之乳膠手 套置於賣場園藝區架下，而於107 年6 月12日再至賣場通知
員工取出，再被告於本院上訴時已坦認其係為製造有利證據 ，而去買一副相同的手套，再將手套放進該大賣場園藝區之 貨架下等語，益徵被告前開所辯不足採信，且其試圖以捏造 之證據脫免卸責，所為亦不可取。
㈣又被告於本院審理勘驗監視錄影光碟後，被告雖辯稱：我當 時不是要把手套放進我的包包，是因為手機在響而我要去伸 手拿我的手機。這些照片根本就沒有我把手套放進包包裡面 的影像云云。惟本院勘驗該大賣場之監視錄影光碟，並未發 現有被告所稱其因手機在響而要伸手拿其手機之動作或影像 ，且在編號16及前後之照片，可看出被告有將手套塞進其紅 色包包裡，是以被告上開所辯明顯與本院勘驗結果明顯不符 ，其上開所辯顯無足採。
㈤此外，並有告訴人事後在該大賣場發現手套之外包裝之照片 、賣場之監視錄影翻拍畫面及現場照片暨車輛詳細資料報表 1 份在卷可資佐證（見偵卷第6 至17頁）。綜上所述，足認 被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確 ，其竊盜犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。四、原審以被告上開竊盜犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、 第38條之1 第5 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告僅因貪圖不法利益而為本件竊 盜犯行，且於查獲後，更試圖以捏造之證據脫免卸責，所為 實不足取，暨其自陳其智識程度為大專畢業、生活狀況，及 已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害等情，量處有 期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。並敘 明：被告與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害等情， 有彰化縣員林市調解委員會調解書（見原審卷第15頁）在卷 可參，告訴人所受損害業已獲得賠償，與實際上發還犯罪所 得無異，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。 經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持 。
五、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告於107 年1 月10日下午6 時許，在旺客隆大賣場內，不 小心將賣場之乳膠手套之外包裝拆破，心慌之際乃將該包裝 袋與手套隨便一丟就走人，被告並沒有拿走該手套，更沒有 將手套放進被告的包包裡，直至警員通知我，我才知道旺客 隆大賣場因為丟了一副手套告我。被告於警詢、偵訊均如此 回答，惟檢察官仍將被告起訴，被告為製造有利證據，只好
去買一副相同的手套（經過多次洗滌後並弄髒），再將手套 放進該大賣場園藝區之貨架下，原審對此雖不採信，惟被告 如此做並沒有犯罪，更何況被告並無自證己罪之義務。 ⒉由偵卷第6 至16頁之賣場監視器翻拍畫面，並未出現被告將 手套放入包包之畫面，原判決為何得以認定係被告拿走該手 套，又被告縱使有撕破該手套之包裝袋，唯毀損乙事被告已 賠償旺客隆大賣場，雙方並已達成和解，旺客隆大賣場亦不 追究被告之刑事責任。原審不能僅憑被告於挑選手套時，拆 破該手套之包裝袋，而將包裝袋放回貨架上之畫面，即認定 被告有拿走該手套，如此採證認事太過武斷。
⒊原判決理由三第2 行所載「尚有扣案之乳膠手套2 副可資佐 證」，惟被告係為了製造有利證據而買相同的手套放進園藝 區貨架下，此一手套並非告訴人所丟掉的手套，相同的手套 各處均有販售，又依刑事訴訟法第161 條之1 規定，被告得 就被訴事實指出有利之證明方法，此一有利之證明方法雖為 原審所不採，惟原審亦無證據證明此副手套即係告訴人遭竊 之手套，則該手套何以能作為被告竊盜犯行之佐證。 ⒋犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項定有明文。檢察官 所提示之錄影資料，並無被告將手套放進包包之畫面，其認 定被告犯罪，純屬揣測之見，請鈞院撤銷原判決，改諭知被 告無罪等語。
㈡本院查：
⒈依本院勘驗旺客隆大賣場之監視錄影畫面，清楚可見被告在 貨架上挑選手套後，拆除手套之外包裝，之後其又將該手套 塞進其紅包包內，再將該手套之外包裝放入下層之貨架內， 已如前述（詳理由欄貳、二、㈡所述），而非僅係揣測之詞 ，是以被告此部分上訴所陳顯無足採。
⒉刑法第165 條所謂偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被 告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，必以所偽造、 變造、湮滅或隱匿之證據非其本人犯罪之證據為要件，否則 難律以該罪名。被告於案發後，為製造有利證據，再去購買 一副相同手套，之後將該手套放進該大賣場之園藝區之貨架 下，其上開所為即係偽造刑事證據，若係由他人為之，則係 犯刑法第165 條之偽造他人刑事證據罪，僅因係由被告自己 偽造自己刑事案件之有利證據，故與刑法第165 條之構成要 件不符，而不構成犯罪，惟被告於為警查獲後，更試圖以偽 造之證據脫免卸責，所為實不足取，自得採為量刑審酌之事 項。
⒊原判決理由三所載「尚有扣案之乳膠手套2 副可資佐證」， 僅係以該手套之外觀8 成以上已明顯退色，且有使用過之痕 跡，與未使用過之手套明顯不同，並有扣案之新品手套與使 用過之手套互相比對，而認定被告係事後於107 年6 月9 日 至該大賣場園藝區時，將扣案已使用過之乳膠手套置於該大 賣場園藝區之貨架下，而於同年月12日再至該大賣場通知員 工取出，而非該大賣場之手套本即被放置在該大賣場園藝區 之貨架下，並未遭被告竊走，且原判決亦未認定該使用過之 手套即係該大賣場遭竊之手套，是以被告此部分上訴所陳即 無足採。
⒋綜上所述，本件被告上訴所陳均無足採，且其在本院並未提 出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁 回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。