臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第786號
上 訴 人
即 被 告 蔡佳宏
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴
字第2937號中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署105年度少連偵字第234號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○、丙○○（綽號「小B」）、少年林○輝（民國00年0 月00日生，真實姓名年籍詳卷，綽號「小綠」，由臺中地方 法院少年法庭裁定交付保護管束）、綽號「豹子」及其他真 實姓名年籍不詳之已成年詐欺集團成員，共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯 絡，謀議由丁○○擔任車手頭，負責聯絡及交付聯絡之行動 電話手機予車手前往指定地點向受騙者收取贓款，並向擔任 把風者收取贓款再交予「豹子」等工作，丙○○與林Ｏ輝協 調後，由丙○○擔任車手向被騙者收贓及至自動櫃員提款機 提取贓款時之把風者，負責向車手收取領得贓款後再轉交予 車手頭等工作，林○輝則擔任向遭詐騙者收取贓款及至便利 商店之提款機提取贓款後再交予把風者等工作，俟共同詐得 贓款後，丙○○、丁○○可依領取詐欺所得款項總金額百分 之1之報酬、林○輝則領取詐欺所得款項總金額百分之4之報 酬。其等謀議既定後，即於105年5月30日上午10時許，推由 詐欺集團某名已成年成員，偽稱健保局之員工，以電話與甲 ○○聯絡，並向其佯稱：甲○○的健保卡有問題，請與健保 局聯絡云云，甲○○即依其所提之電話與假冒健保局之另名 已成年詐欺成員聯絡，該名成員即向其騙稱：甲○○之健保 卡遭冒用，須向110報案云云，甲○○即依指示打電話報案 ，嗣另名已成年詐欺成員偽稱係臺北市政府警察局信義分局 林宏名警官，向甲○○騙稱：已將甲○○的報案紀錄備案， 並向臺北地院報備健保卡被盜用云云，隨即又另名已成年詐 欺成員，佯稱檢察官以電話與甲○○聯絡，向其詐稱：毒品 集團冒用甲○○之名義聲請郵局帳戶，帳戶內有販賣毒品贓 款，甲○○須將所有金融卡及金飾全部交予臺南檢察官保管
，檢察官會前來臺南市北區正覺街66巷口收取云云，致甲○ ○不疑有他，誤信為真，因而同意交出金飾及金融卡等財物 ，與此同時，林佳宏即在臺中市太平區東平國小附近，將詐 欺集團聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）交予林○輝、丙○○使用，並依「豹子」之指揮而共同 前往現場取款；而甲○○即依詐欺集團成員之指示，於同日 下午1時40分許，在臺南市北區正覺街66巷口附近，將其所 有之中華郵政股份有限公司卡號00000000000000號、中國信 託商業銀行卡號0000000000000000號、彰化銀行卡號000000 00000000號、永豐銀行卡號00000000000000號、元大銀行卡 號不詳之金融卡各1張，共計5張金融卡、金項鍊5條（其中2 條各約重1兩、3條各約重8錢；起訴書誤載為共計2兩18錢） 、金戒指2只（約3錢）及鑽戒1只等財物，當面交付予前來 收贓之集團成員林○輝，林○輝於詐得上開財物後，旋即與 在場把風之丙○○搭車逃離現場，並共同於同日隨即接續前 往臺南市○區○○路000號統一超商便利店公平門市，持上 開詐得之中國信託商業銀行金融卡，提領甲○○帳戶內之款 項新臺幣（下同）3萬9000元；至臺南市○區○○路0段00號 京城銀行府城分行，持上開詐得之郵局金融卡，提領甲○○ 帳戶內之款項10萬元；至臺南市○區○○路0段000號統一超 商便利店西門門市，持上開詐得之彰化銀行金融卡，提領甲 ○○帳戶內之款項10萬元；至臺南市○區○○路0段00號統 一超商便利店南都門市，持上開詐得之永豐銀行金融卡，提 領甲○○帳戶內之款項7萬元。嗣於同日下午2時30分許，林 ○輝在上開統一超商便利店南都門市甫提款完畢即為警當場 查獲，並在其身上扣得上開5張金融卡、現金7萬元（警方已 將該5張金融卡及現金7萬元發還甲○○）、由詐欺集團提供 聯絡使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） 、林○輝所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）。丙○○見狀立即逃離現場，並聯絡丁○○於同日下午 3時許，至臺南市○區○○路0段00號統一超商便利店南都門 市對面附近巷道內會合，丁○○隨即向丙○○收取詐得贓款 及金飾等財物，再搭車將上開財物返回至臺中市旱溪自由加 油站後方之停車場，將上開收取詐得贓款及金飾等財物交予 綽號「豹子」之成年男子。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察 署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定 事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本 院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告丁○○矢口否認有何前開加重詐欺取財之犯行，辯 稱：我不是車手頭，我是單純的幫助犯，我並未參與向甲○ ○詐騙，也不是我指揮丙○○他們，當天是一個叫「嘉偉」 的人叫我過去幫他向丙○○收錢，還有叫我跟丙○○聯絡， 我幫忙去收錢回來交給「嘉偉」，就變成是主謀，但我不是 主謀，也沒有收到報酬云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查中及原審審理 時坦承不諱，核與共犯丙○○於警詢、偵查中及林Ｏ輝於警 詢時供述或證述之情節相符，並據被害人甲○○於警詢及偵 查中證述屬實，復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、贓物 認領保管單、臺南市政府警察局第六分局鹽埕派出所受理刑 事案件報案三聯單、中國信託銀行存摺影本、郵局存摺影本 、彰化銀行存摺影本、永豐銀行存摺影本（見警卷第123、1 29、130、153、156頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊 105年5月偵辦甲○○被詐欺案現場畫面（見警卷第64-66頁 ）、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表（見警卷第137、138頁）、扣押物品照片（見警卷第14 0頁反面）在卷可稽。
㈡、被告丁○○於本院否認有參與前開犯行，或辯稱其當時人在 羈押禁見中，或辯稱其僅屬幫助犯云云。惟被告丁○○業於 警詢、偵查中及原審審理時坦承犯行，核與共犯丙○○、林
Ｏ輝供述或證述之情節相符，分述如下：
⒈被告丁○○業於警詢時供承：「（你是從何時、地擔任此找 人取款車手角色犯行？）我大概是從104年2、3月間認識『 豹子』後，在104年6月間才開始擔任這個找人取款角色。」 、「我的上游是綽號『豹子』。取款車手就綽號『小B』、 『小綠』2人。」、「（你擔任找人取款車手，上游有交付 你哪些工作及物件？）他都用手機通訊軟體『微信』聯絡我 ，還交付我工作手機給我下面的車手『小B』、『小綠』使 用，沒假證件及公文，我與車手『小B』都會約在臺中市區 不特定地點見面交付。我下面的車手就綽號『小綠』、『小 B』2人一組，至於他們二人分工就由他們自己協調由誰當出 面取款車手，另一人則作現場把風及收錢的。取款地點都是 由上游公司電話通知他們，他們取款成功後，會由『豹子』 或『小B』通知我去收錢。」、「我只曾指挀過綽號『小綠 』和『小B』而已，...我就是負責向取款車手『小綠』和『 小B』收錢後交付上游『豹子』，我的傭金為詐騙款項總數 的1％。車手『小綠』及『小B』他們二人的傭金為得手款項 總數的4％，我就都把傭金交給『小B』，由他自己跟『小綠 』去分配。」、「（綽號小綠、姓名林Ｏ輝，住臺中市太平 區一帶，此人你是否認識？與你是何關係？）認識，...是 我派出的取款車手。」、「（綽號『小B』、姓名丙○○， 住臺中市太平區一帶，此人你是否認識？與你是何關係？） 認識，是我派出的下線，他也是我派出所取款車手。」、我 有向『小B』收取23萬元及金飾，再拿回臺中市旱溪自由加 油站後方的停車場交給「豹子」、「...手機我可以確定有 交一支工作手機給他們而已。」等語（見警卷第29-34頁） ；於偵查中供稱：「（當時小B（丙○○）負責把風？）是 ，我不用到現場，我負責跟小B他們收錢，...本件收到的錢 ，金額我忘了，有收到金飾，數量也忘了，...當時我邀他 們參加詐欺集團，他們加入後再跟他們討論要擔任何角色， ...我確實有收到錢跟金飾。」、「本件我有參與，事後我 將收到的錢交給上手，但他們沒有分錢給我，我沒有得到任 何報酬，本件詹與邦、小綠有參與，丙○○、小綠負責把風 收錢，我負責指派工作給車手處理。」等語（見少連偵234 號卷第48頁正反面、第63頁反面）；及於原審審理時為認罪 之表示。
⒉證人即共犯丙○○業於警詢時證稱：「我大概是從105年4月 間到今（105）年6月中旬間擔任取款車手現場把風角色，我 都和綽號『小綠』搭配一組，...都是綽號『勾錐』丁○○ 指派我們當取款車手，他都會到綽號『小綠』家附近的臺中
市太平區東平國小附近見面，指派我們外出取款工作，並交 付工作手機給我及綽號『小綠』使用。」、「我都是擔任取 款現場把風及收水交付上游的角色，我的傭金為詐騙款項總 數的1％，『小綠』是擔任出面取款的業務，....，綽號『 勾錐』負責收取我們拿回來的錢，交給公司上頭。」、被害 人甲○○遭詐騙，是綽號「勾錐」叫我們去拿取詐騙款項的 ，這些詐騙物件是由「小綠」出面向被害人收取的，而我是 在現場擔任把風角色。、「我一看到『小綠』被警方抓，我 就趕快跑到巷子裡面，走到附近後跟『勾錐』會合，他在當 時就向我收走全部提領款項23萬元及金飾，之後他叫我自己 搭車離開。」、「『勾錐』都會在我們取款現場附近等待我 收得款項向我們拿去交給上游。」、「（0000000000）公機 是『勾錐』交給『小綠』外出聯絡的手機。」、「我們這組 是『勾錐』負責，...我們都是聽丁○○的指示作事。」、 「我們都在自己家裡等丁○○打電話指示。」、「『勾錐』 丁○○是我們的車手頭。」等語（見警卷第52-55頁）；及 於偵查中證稱：「（本件在臺南你有無參與？）有，在臺南 對同一被害人我只把風一次，該次是小綠去取款，金額約20 幾萬及金飾，之後全部由我交給丁○○。」、「（誰叫你去 把風？）丁○○。」、「都跟丁○○接洽。」、「（以上所 述收贓及金飾均轉交丁○○，及丁○○是與你接洽本案詐欺 犯行之人，是否實在？）實在。」、「（丁○○有無說本件 你可分得多少？）每10萬可抽1000元，但本件我未拿到，本 件丁○○還沒給我錢。」等語（見少連偵234號卷第35、36 頁）。
⒊證人即共犯林Ｏ輝業於警詢時供稱：「（丙○○向你收取提 領的詐騙款項暨金飾物件，他都交給上游何人？詳實身份如 何？）他都交給綽號『勾錐』，但我不曉得他的姓名詳實身 份。」、「（丁○○...住臺中市太平區建興路一帶，此人 是否即為你們的車手頭綽號『勾錐』之人？彼此是何關係？ ）是，沒關係，是丙○○帶我去認識他的。」、「我們這組 是『勾錐』負責,若有事都由丙○○跟他接洽。」、「『勾 錐』丁○○是我們的車手頭。...我擔任出面取款車手。.. 丙○○『小B』擔任取款現場的把風及收水。」等語（見警 卷第77、80、81頁）。
⒋互核被告丁○○與共犯丙○○、林Ｏ輝之供述或證述內容， 均大致相符，足見被告丁○○確係擔任車手頭，負責聯絡及 交付工作手機給丙○○、林Ｏ輝前往取款，並向丙○○收取 詐得之財物後交付給「豹子」等工作。
⒌雖丙○○於本院審理時證稱：「（你是否知道我這一條是替
嘉偉去收錢的？）對。」、「（你知道？）知道。」、「（ 叫你去做的人是我還是嘉偉？）我是LINE聯絡我的，我也不 知道他到底是誰，是有一個跟我聯絡的。」、「（那指揮你 的人是我還是公司？）公司。」、「（剛剛你有提到說聯絡 你請你去領錢的人，是誰？你知道嗎？）不知道，是那個電 話，公司那個電話聯絡我們、指揮我們的。」、「（你說公 司聯絡你去領錢，是公司的哪一個人？）不知道，那打來是 大陸的電話。」、「那一天是公司指揮我下去，那一次我們 是搭捷運下去的，可是因為有人被抓了，所以我才請丁○○ 趕下來載我回去。」等語；及林Ｏ輝於本院審理時證稱：「 （當初你們工作機到底是誰拿給你們的？）丙○○。」、「 （你們工作到底是誰在指揮你們的？）就手機在指揮我。」 、「工作機指揮我，我不知道是誰。」、「（我是丁○○， 到底我有沒有指揮過你？）他（指被告丁○○）是不是叫『 勾錐」？他沒有指揮過我。」、「（你的上手到底是丙○○ 還是誰？）我的上手就丙○○。」等語，惟詹與邦於本院審 理時亦同時證稱其確於警詢及偵查中有為如前述⒉之供述內 容。而林Ｏ輝於本院審理時證稱：其與綽號「勾錐」之丁○ ○不是說算認識，是因為丙○○有帶其跟「勾錐」見過幾次 面，但是我跟他沒有很熟，我跟他也不算是認識，就只是有 看過幾次而已，其對前開於警詢時之陳述已忘記了等語，足 見丙○○對於被告丁○○究於詐欺集團內負責何工作，因丙 ○○係與被告丁○○直接接觸之人，是其應較林Ｏ輝為清楚 。而被告丁○○既已於警詢、偵查中及原審審理時自白，且 其自白並無違反其自由意識，業據被告丁○○於本院行準備 程序時供述明確（見本院卷第67頁），復核與丙○○於警詢 、偵查中及林Ｏ輝於警詢之陳述內容相符，自足認定被告丁 ○○確有參與本案加重詐欺取財犯行。是詹與邦、林Ｏ輝前 開於本院所為有利於被告丁○○之證詞，應係刻意迴護被告 丁○○，自為本院所不採。
⒍刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字 第5407號刑事判決意旨參照）。共同正犯，係共同實施犯罪
行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件 之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯 罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同 正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法 院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。且共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此 並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院 77年臺上字第2135號判例意旨參照）。又詐騙集團係需由多 人縝密分工方能完成之集團性犯罪，詐騙集團成員本有各自 之分工，被告丁○○加入詐欺集團，於本案分擔前述工作， 其雖非打電話向被害人甲○○詐騙之人，亦非出面向被害人 甲○○收取財物之人，惟其既係以自己參與犯罪之意思加入 詐欺集團，並在合同意思範圍以內，分擔犯罪行為之一部， 復利用他人之行為達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之 結果，共同負責，自為共同正犯，而非屬幫助犯甚明。 ⒎本案犯罪之時間係於105年5月30日，而被告於104年9月1日 曾遭羈押，嗣於104年12月25日已限制住居後出所，另於105 年6月14日入監執行有期徒刑6月，於105年11月29日執行完 畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足見被 告於本案犯罪之時間，並未在監所拘禁中，故被告辯稱：上 開犯罪發生之時，其係在羈押禁見中云云，自不足採。㈢、綜上所述，被告丁○○確有參與本件加重詐欺取財犯行，其 所辯無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪 認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告丁○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。被告丁○ ○與丙○○及其所屬詐欺集團成員冒用公務員名義向被害人 詐騙，雖亦該當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然 刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐 欺罪，係由詐欺罪及僭行公務員職權罪二罪之犯罪構成要件 ，結合而成為一個獨立之犯罪構成要件，對所包含之構成要 件而言，亦將全部要素包含在內，而其本身另具一個以上之 獨立要素，故為特別規定，僅就結合之構成要件評價為已足 ，其所包含之構成要件即無再予適用之必要。是無庸再論以 僭行公務員職權罪，附此敘明。
㈡、被告丁○○與詹與邦、林○輝、綽號「豹子」及其他詐欺集 團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、檢察官雖認被告本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑云云。然上開法條之「兒 童及少年」，性質上乃刑法概念上之構成要件要素，須以行 為人明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人 或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。衡以 被告丁○○於原審審理時供稱：「（本案發生前，林○輝即 小綠未滿18歲？）我不知道，我不認識他，我和小綠見沒有 幾次面。」等語（見原審卷第44頁正反面），及共犯丙○○ 於原審審理時供稱：「（合作之前，小綠沒跟你說他幾歲嗎 ？）沒有，我認識他時，他已經在做詐騙集團了，我第一次 與他合作時幾歲我看不出來，我與小綠見面時，小綠穿西裝 ，我認為他18、19歲，快20歲。」等語，足徵由少年林○輝 之外觀尚無從確知其實際年齡，自不能證明被告丁○○明知 或可得而知少年林○輝於案發時未滿18歲，故無從依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈣、106年4月19日修正前組織犯罪防制條例第2條原規定：「本 條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯 罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及 脅迫性或暴力性之組織」。於106年4月19日修正後，該條第 1項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期 徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、 「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要」；再於107年1月3日將該條第1項內文中「具有 持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續 性『或』牟利性之有結構性組織」。本件被告於105年5月30 日以前參與詐騙集團，擔任車手頭之工作，詐騙集團成員於 105年5月30日向被害人甲○○詐騙得手。是被告本案犯罪時 間係於106年4月19日組織犯罪防制條例修正之前，自無106 年4月19日修正後組織犯罪防制條例之適用。且被告參與本 案結構性詐騙集團之犯罪，依其行為當時之組織犯罪防制條 例第2條規定，並非參與犯罪組織，是本案亦無新舊法比較 適用之問題，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項 第1款、第2款、刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告 丁○○前因偽造文書、詐欺等案經法院判處有期徒刑（本案 不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素
行非佳；正值青壯之年，原應依循正當途徑獲取經濟收入， 竟貪圖不法利益，參與詐欺集團行騙，利用一般民眾之善良 本性及對人之信賴從事詐欺行為，造成被害人甲○○所受上 開金飾及款項之損失非少，所為嚴重危害社會治安及民眾之 財產安全非淺，犯罪手段誠值非難；事後未與被害人甲○○ 和解，賠償其所受之損失；被告丁○○受有高中肄業之教育 程度，曾從事水泥工、販售業，家庭經濟狀況為勉持（見原 審卷第43頁反面、警卷第27頁）等一切情狀，量處有期徒刑 1年10月。復說明：㈠蒞庭檢察官雖對被告丁○○具體求刑 有期徒刑2年等語，惟審酌被告之犯罪情節，以判處被告有 期徒刑1年10月為宜，是以蒞庭檢察官之求刑，容有過重。 ㈡、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38條之1 至第38條之3、第 40條之2等條文及第五章之一章名，並刪 除第34、39頁、第40條之1等條文，另於105年6月22日修正 公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑 法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前 揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定 ，毋庸為新舊法之比較適用。復按證據之取捨及事實之認定 ，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則 ，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。 又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪 ，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本 院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物 為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或 其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照 ）。準此，數人共同犯罪之情形時，被告之犯罪所得，應就 其實際所分得財物宣告沒收或追徵。㈢起訴書雖聲請就被告 之犯罪所得併予宣告沒收並追徵其價額，且被告丁○○與共 犯丙○○、「小綠」等固有持本案被害人交付之金融卡提領 被害人之存款，並向被害人收取其所交付之金飾，然亦陳明 前揭款項及金飾，業已全部交付綽號「豹子」之成年男子， 而「豹子」未交付任何報酬予被告丁○○一節，業據被告丁 ○○與共犯丙○○陳明在卷（見原審卷第43頁、105年度少
連偵字第234號卷第45頁、第63頁反面），且無積極證據被 告丁○○為此部分財物之最終歸屬者，是本案並無積極具體 證據足認被告丁○○確有因其參與本案加重詐欺取財犯罪犯 行因而獲有任何犯罪對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題 ，是起訴書此部分聲請，應有誤會，爰不予宣告沒收或追徵 其價額。㈣扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1張），雖係詐欺集團提供予被告等人聯絡使用之用，但因 無證據證明該行動電話手機係屬詐欺集團所有，且該手機非 屬違禁物，故依刑法第38條第2項前段之規定自不予宣告沒 收。另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ），雖屬少年林○輝所持用之行動電話，但因該行動電話係 屬少年林○輝之母親傅○英所申請交予少年林○輝使用，並 非少年林○輝所有，且無證據證明該手機係屬少年林○輝犯 本案犯罪所用或預備犯本案所用之物，故該手機自不得宣告 沒收。㈤扣案之上開5張金融卡、現金7萬元，係被告丁○○ 與共犯丙○○、「小綠」詐欺取得或以上述金融卡提領被害 人所有款項之物，業經員警發還予被害人甲○○領回一節， 有贓物認領保管單1紙在卷（見警卷第129頁）可佐，依刑法 第38條之1第5項之規定即不予宣告沒收。經核原判決認事用 法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由
㈠、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，或辯稱其僅為幫助犯，或 指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，或謂原判決量刑 過重云云。惟查：⒈被告確有參與本案對被害人甲○○之加 重詐欺取財犯行，且為共同正犯，業如前述。⒉犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第 1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照 ）。查本案被告丁○○年輕力壯，不思勤奮工作以賺取正當 財物，反而參與詐欺集團，所為嚴重危害社會治安，惡性非 輕，且本案對被害人甲○○造成之損害非輕，迄亦未賠償被 害人甲○○，於本院審理時復卸飾責任，未見其具有悔意， 是依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情 ，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條 之規定酌減其刑。⒊刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行 使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職
權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年 臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照 ）。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並 無輕重失衡之情形。
㈡、綜上所述，原判決核無違誤，被告上訴意旨猶執前詞否認犯 罪及指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後 10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。