臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2316號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 鍾文浩
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗
地方法院107年度重訴字第2號中華民國107年11月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第868、869、
928號）及移送併辦（107年度軍少連偵字第2號、107年度偵字第
2795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於以脅迫妨害成員脫離犯罪組織罪部分暨所定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同以非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號5所示之物沒收。其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑及駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
事 實
一、乙○○（綽號「奶茶」或「浩子」）與岳家芊（綽號「五百 」）及下線人員吳念杰（綽號「杰哥」）、梁力文（綽號「 大頭」或「涼爽」）於民國106年9月間某日，由蔡嘉偉指示 黃明欽與岳家芊約定以每位話務手業績10％之抽成，作為招 募他人加入犯罪組織之報酬後，竟基於參與犯罪組織、招募 他人加入【小白詐欺集團】犯罪組織、意圖為自己不法所有 之詐欺取財犯意，為【小白詐欺集團】招募具有參與犯罪組 織、意圖為自己不法所有詐欺犯意聯絡之周孝義、鄭如君、 曾博華、陳緯博、（後2人為梁力文所招募）少年陳○俊、 王昱皓、温浚佑（前3人及張顥嚴為吳念杰所招募，上開7人 屬【小白詐欺集團金富貴團】）、高昌哲、葉鎧瑞、張顥嚴 （前3人屬【小白詐欺集團阿輝團】）等成員加入【小白詐 欺集團】犯罪組織，擔任國外電信詐欺機房話務手，從事跨 國電信詐欺犯罪，以牟取不法所得。且由岳家芊提供其承租 之臺中市○○區○○路000號2樓、5樓等場所，供詐欺集團 成員於出國前短期居住，居住期間由乙○○向招募之電信詐 欺集團新進人員授課，講授電信詐欺集團講稿、工作分配、 外國機房生活管理等事項，以利招募之話務手至電信詐欺機 房後，能順利遂行詐欺犯行。其成員依擔任工作之不同，一
線話務手可分得詐欺金額之6％（女性有底薪新臺幣【下同 】3萬5,000元）、二線話務手可分得詐欺金額之8％、三線 話務手可分得詐欺金額之8％，桶主則依詐欺機房經營之「 詐騙業績」，由金主以分紅方式，獲得不法利益。其詐欺行 為如下：
㈠、【小白詐欺集團金富貴團】機房成員少年陳○俊、王昱皓（ 均於106年11月5日出境）及温浚佑等人（詳附表一參與機房 成員欄），自106年11月1日起，陸續分批前往孟慶麟承租之 「斯洛維尼亞電信詐欺機房」（址設：STANOVANJSKA HISAN A NASLOVU DOLGI MOST8/D,1000 LIUBKIANA）內實施電信詐 欺。另【小白詐欺集團】旗下之電信詐欺機房間，為避免成 員在同一國家停留過久而遭警查緝，會不定時更換工作地點 。黃明欽遂於106年12月15日，指揮【小白詐欺集團金富貴 團】所屬成員，與徐子翔擔任桶主之【小白詐欺集團阿輝團 】成員互換工作地點，自斯洛維尼亞機房轉換至克羅埃西亞 機房（址設：CROATIA KANCELAK 20, ZAGREB，除張凱泊、 蘇玟方、李俊成外，其餘成員均有在斯洛維尼亞電信詐欺機 房從事電信詐騙）實施電信詐欺（機房工作日及每日在機房 之成員詳如附表一所載），運作模式為：①機房依大陸地區 時間作息（UTC/GMT+8，同臺灣地區），每日早上8時或8時 30分工作至下午4時或4時30分；②葉俊昌負責煮三餐予機房 內人員；③由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資 料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，劉建強將每位 話務手之手機裝設BRIA APP，BRIA APP則會連線至該系統平 臺，由APP連線之網路平臺撥打購得之被害人電話，再由話 務手以AP P接聽電話而與被害人通話；④在斯洛維尼亞機房 時，使用農業及工商銀行講稿，由一線話務手（葉蕙綺、鄭 如君、曾博華、周孝義、黃毅軍、陳緯博、温浚佑、張凱泊 、柯姿君、蘇玟方及沈韋廷、王昱皓、少年陳○俊擔任）假 裝客服人員，向被害人佯稱身分資料外洩，建議被害人報案 云云，當該被害人信以為真後，即按「##」將電話轉接予機 房內之二線話務手（王文忠、徐珮玲、陳志文、陳律臺、李 俊成擔任），二線話務手把被害人銀行帳戶餘額記下來，並 要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予機房內之三 線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，將被害人之個人資 料、照片製作凍結令，以取信被害人，再請被害人匯款至詐 欺集團指定之人頭帳戶內，再由與詐欺集團配合之車手集團 提領詐得款項；⑤機房於106年12月15日更換至克羅埃西亞 （址設：CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB），並換為醫院講稿 ，由一線話務手佯稱是醫院檔案科人員，跟被害人說有保險
公司來醫院確認要申請保險金，倘被害人否認，即建議被害 人報案，並將電話轉接予二線話務手，二線話務手即同上述 方式要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予三線話 務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，並請被害人匯款至詐欺 集團指定之人頭帳戶內，再由車手集團提領詐得款項；⑥機 房工作日之晚上7時許開會，由黃明欽主持，公布業績，並 宣導注意事項、生活規則。其等遂以上開方式，於106年12 月21日詐得大陸地區河北省唐山市被害人張振華共計人民幣 5萬8100元得手；另於107年1月7日詐得大陸地區雲南省綠春 縣被害人白雪共計人民幣7萬9800元得手；其餘工作日則未 遂。
㈡、【小白詐欺集團阿輝團】機房成員張顥嚴、葉鎧瑞等共同基 於意圖為自己不法所有而三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡， 自106年10月18日起至106年12月14日（機房遷移日）止，共 58日，在上開克羅埃西亞機房內，及自106年12月16日起至 107年1月18日為警查獲時止，共34日，在上開斯洛維尼亞機 房內，以上開詐騙方式詐取附表二所示之大陸地區被害人財 物得手；其餘工作日則未遂。
二、負責招募之岳家芊等人與【小白詐欺集團】，另依詐欺業界 行規，約定每位話務手應做滿一期（3個月），方由【小白 詐欺集團】支付食宿及機票費用，若話務手未依約前往或提 早離開詐欺機房，【小白詐欺集團】預先支付之機票、食宿 等費用，則自招募手獲得佣金中扣除，由招募手自行向話務 手收取上開費用。嗣於106年11月間某日，【小白詐欺集團 金富貴團】話務手王昱皓因不滿黃明欽機房管理方式太過嚴 格，擅自不告而別。經黃明欽發現後，為避免事跡敗露而遭 警方查獲，黃明欽以網路通訊軟體聯繫岳家芊、乙○○，指 示渠等派人至王昱皓家中查看並要求王昱皓家人不准張揚。 黃明欽與岳家芊、乙○○、吳念杰、梁力文等人，共同基於 以非法方法妨害成員脫離犯罪集團之犯意聯絡，於106年11 月16日晚間某時許，岳家芊、乙○○、吳念杰、梁力文等人 先共同至苗栗縣後龍鎮之苗栗高鐵站集合後，由梁力文駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○前往王昱皓住處 查看，並於106年11月16日晚間10時6分許，由乙○○持用門 號0000000000號行動電話撥打電話予王昱皓之母親（年籍及 證人代號對照表詳彌封卷）恫稱：「要王昱皓回去機房，否 則會害到1、20人」等語；另接續於106年11月19日某時許， 由具上開犯意聯絡之集團不詳成員以網路電話門號00-00000 000號，撥打電話予王昱皓之母親恫稱：「要出面處理王昱 皓逃出機房的事情，這樣會害到集團，買機票及食宿的費用
都是集團在出的，要出面解決，如果王昱皓不出面解決，會 讓你們家好看」等語，致王昱皓之母親心生畏懼，而以此非 法方法妨害王昱皓脫離犯罪組織。惟王昱皓嗣後並未返回上 開機房或該詐欺集團，亦未與該詐欺集團有所聯絡。黃明欽 、岳家芊、乙○○、吳念杰、梁力文等人以非法方法妨害王 昱皓脫離犯罪組織之行為並未得逞而未遂。
三、嗣臺灣高等檢察署發交臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮內政 部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗栗縣警察 局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、臺中市政府警察局清 水分局、基隆市警察局第四分局、嘉義市警察局刑事警察大 隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑事警察大隊、 臺北市政府警察局松山分局、中山分局，循國際警務合作模 式與斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方交換犯罪情資後，由斯洛 維尼亞、克羅埃西亞警方會同我國刑事警察局、大陸公安部 人員於107年1月18日同步執行「Hammer Operation」（槌擊 專案），破獲本件【小白詐欺集團】而查悉上情。四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序及證據能力方面
一、中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不 得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立 性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某 種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地 區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法 權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域， 其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位 （最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大 會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11 條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其 他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺 灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民 國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船 艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷 。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在 雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪， 仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並 未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台 上字第705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大
陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統 治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」 （最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查本案 被告等加入詐欺集團，詐欺集團之話務手自設在斯洛維尼亞 、克羅埃西亞之電信機房，由機房經網路介接至大陸地區網 路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地 區者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及判決 意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院亦應有管轄權， 本案並應適用中華民國刑法。
二、按台灣地區財團法人海峽交流基金會（下稱海基金）與大陸 地區海峽兩岸關係協會（下稱海協會）於98年4月26日共同 簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三 章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙方 同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述； 提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分 ；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此 互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查 取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所 取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸 地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官，然 其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員， 依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大 陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而 為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或 司法警察官依職權調查證據無異。且目前兩岸文化、經濟交 流日漸頻繁，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行 為地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合 作共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區 公安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證 據，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警 察或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第159條 之2、之3或之4關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致 妨礙事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而 危害兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第159條之2、之3 關於「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及 實際需求而為適當解釋之必要（最高法院101年度台上字第 900號判決意旨參照）。是被告以外之人於大陸地區公安機 關調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證 據，在解釋上亦應適用同法第159條之4第3款規定，或依其 立法精神以審認是否合乎例外容許規定之要件，據以決定得
否承認其證據能力。本件如附表一所示被害人張振華、白雪 及附表二所示被害人於大陸地區公安局之詢問筆錄，其性質 屬於審判外之陳述，為傳聞證據，審酌兩岸政治局勢及分治 之事實，欲使大陸地區人民來臺灣具結作證，有現實上之困 難，故前開證言之紀錄已具有傳聞法則例外之必要性，且前 開證言之紀錄均係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所 製作（參照大陸地區刑事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案 件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。第18 條第1項規定：刑事案件的偵查由公安機關進行……），並 符合大陸地區刑事訴訟法相關規定【參照大陸地區刑事訴訟 法第42條規定：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。 證據有下列七種：……（二）證人證言。……以上證據必須 經過查證屬實，才能作為定案的根據。第43條規定：審判人 員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實 犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證 據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方 法收集證據。第97條規定：偵查人員詢問證人，可以到證人 的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公 安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民 檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。第 98條規定：詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證 言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任】，本案如附 表一所示之被害人張振華、白雪及附表二所示被害人之筆錄 均經受詢問人親自簽名按指印，並在筆錄末尾親自書寫「以 上筆錄我看過，和我說的相符」、「以上筆錄我看過，和我 說的一樣」及書寫詢問日期於其上，每頁正下方均有其親自 簽名及捺指印（107年度偵字第749號卷十三），堪認前述文 書之取得程序具有合法性。並審酌附表一所示被害人張振華 、白雪及附表二所示被害人在公安局所製作之筆錄內容均係 客觀描述遭電話詐騙之經過，並未明確指認供述究係由何人 為本案之犯罪行為，本不具有主觀上刑事追究之針對性，本 院認上開被害人於大陸地區公安局偵查人員詢問時所製作之 筆錄，係於可信之特別情況下所製作之文書，為刑事訴訟法 第159條之4第3款所示之文書。且被告乙○○對此部分之證 據能力亦不爭執，應認其有證據能力，而得作為判斷之依據 。
三、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用
刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台 上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12 條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特 別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排 除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照） 。本件被告乙○○及同案被告黃明欽、岳家芊、吳念杰、梁 力文於警詢時之陳述，於共同被告之間而言，係屬被告以外 之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條 例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。四、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺部分， 本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官 、被告乙○○於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之 情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作 為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與同案被告 黃明欽、岳家芊、吳念杰、梁力文於偵查中及原審審理時供
述之情節相符，並據證人代號A1、A4至A11、A13、A14、A16 至A18、A21、A22、A25至A27、A30、A32、A41、A48、A50、 A51、A53、A55、A56、A61於偵查中證述明確（詳原審彌封 袋內證人證述要旨及代號與姓名對照表），且就加重詐欺取 財犯行部分亦與被害人張振華、白雪及附表二所示被害人指 述之情節相符（107偵749卷十三），復有斯洛維尼亞警方蒐 證之【小白詐欺集團金富貴團】桶主黃明欽在斯洛維尼亞機 房內活動之影像截圖、監聽錄音檔案譯文（英文及斯洛維尼 亞文）、黃明欽之入出境資料1份、駐奧地利代表處107年2 月13日奧地字第107410000510號函文（密件）、克羅埃西亞 警方至本案機房現場蒐證照片共48頁、海峽兩岸共同打擊犯 罪及司法互助協議聯絡函1份、被害人張振華之受案登記表1 份、被害人白雪之受案登記表與公安局立案決定書各1份、 被害人白雪之匯款執據6份、內政部警政署刑事警察局偵查 員郭倩穎107年3月8日職務報告1份、臺灣苗栗地方檢察署重 案組事務官107年5月18日職務報告1份、被害人白雪與張振 華之克羅埃西亞機房轉單照片各1份（107偵869卷〈密封卷 〉第271至299、477、479、481、519至520、535、537至584 頁、無彌封卷第135頁；107偵749卷第5、9、53、59至62頁 ；107偵868卷一〈密封卷〉第389頁）在卷可稽，復有扣案 如附表三所示之物品可資佐證。另王昱皓擅自從斯洛維尼亞 機房離開後，黃明欽以網路通訊軟體聯繫岳家芊、乙○○， 指示渠等派人至王昱皓家中查看並要求王昱皓家人不准張揚 ，岳家芊、乙○○、吳念杰、梁力文即於106年11月16日晚 間，至苗栗縣後龍鎮之苗栗高鐵站集合後，由梁力文駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○○前往王昱皓住處查 看，並於106年11月16日晚間10時6分許，由乙○○持用門號 0000000000號行動電話撥打電話予王昱皓之母親等情，為被 告岳家芊及同案被告黃明欽、乙○○、吳念杰、梁力文所供 承不諱。而王昱皓之母親即A61亦於偵查中證稱：106年11月 16日晚間10時6分許、106年11月19日某時許，有接到詐騙集 團成員打電話恫嚇要王昱皓回到機房及出面處理機票、食宿 費用，否則要讓王昱皓母親一家好看等語明確（107年928卷 二第149、150頁）。雖王昱皓已擅自從斯洛維尼亞機房離開 ，惟參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不 問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼 續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷（司法 院釋字第556號解釋、最高法院94年度台上字第4565號判決 意旨參照），王昱皓加入詐欺集團而成為該犯罪組織之成員 ，嗣已有意及以行動要脫離該詐欺集團，惟被告乙○○與同
案被告黃明欽、岳家芊、梁力文、吳念杰及其他成員共同以 恫嚇之方式，要王昱皓回去詐騙機房，否則即要王昱皓一家 人好看，即係要王昱皓持續參加組織犯罪活動及保持聯絡， 亦即要維持王昱皓參與犯罪組織之繼續性，而不讓其脫離組 織。而王昱皓在逃離機房後與其母親取得聯繫，足見被告乙 ○○及同案被告等仍可透過王昱皓母親傳達訊息給王昱皓甚 明，此舉雖非現實惡害告知之刑法「脅迫」概念，惟仍屬恐 嚇之手段，而該當以其他非法之方法妨害成員脫離犯罪組織 罪之構成要件。惟王昱皓嗣並未返回機房或該詐欺集團，或 與該詐欺集團聯絡，被告乙○○與同案被告黃明欽、岳家芊 、吳念杰、梁力文及其他成員確有以恐嚇之非法方法妨害王 昱皓脫離犯罪組織之行為並未得逞而未遂。是被告乙○○之 自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告本案犯罪時間係自106年9月間起， 被告於行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項業於107年1月 3日修正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條 例（於106年4月19日修正公布，同年月21日施行）第2條第1 項之規定為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強 暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正後 之規定則將該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之 有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結 構性組織」。經比較新舊法結果，不論依修正前或修正後之 規定，被告所參與之詐欺集團均符合「持續性」、「牟利性 」之要件，亦即均該當犯罪組織，即無所謂有利或不利之情 形，自應適用現時有效之107年1月3日修正後之組織犯罪防 制條例第2條第1項之規定。
㈡、本案詐欺犯罪組織之成員人數眾多，各有職司負責工作，且 其等聚集設立在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，由詐欺集 團向系統商購買大陸地區被害人資料，再利用BRIA APP連線 至系統平臺撥打電話與被害人通話，足認被告所參與之詐欺 犯罪組織，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性 、牟利性、結構性之組織。故核被告乙○○所為，係犯組織 犯罪防制條例第4條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯 罪組織罪、同條例第4條第4項、第3項之以非法方法妨害其 成員脫離犯罪組織未遂罪及刑法第339條之4第1項第2款、第 2項之三人以上共同犯詐欺取財既遂與未遂罪。被告乙○○
與同案被告黃明欽、岳家芊、吳念杰等人係以一行為決意， 接續招募犯罪組織成員周孝義、鄭如君、曾博華、陳緯博、 少年陳○俊、王昱皓、温浚佑、高昌哲、葉鎧瑞、張顥嚴， 應依刑法第55條規定，從一重之成年人招募未滿18歲之人加 入犯罪組織罪處斷。被告參與本案詐欺集團犯罪組織，並於 過程中招募成員周孝義、鄭如君、陳緯博、曾博華、温浚佑 、王昱皓、少年陳○俊及高昌哲、葉鎧瑞、張顥嚴等人加入 ，其參與犯罪組織之低度行為，應為成年人招募未滿18歲之 少年加入犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。另以恐嚇 之非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂犯行，已包含恐嚇之 罪質，不另論刑法第305條之罪。
㈢、至公訴意旨認本案上開所為尚涉犯刑法第339條之4第1項第3 款之以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪。惟該款規定所 謂「以電子通訊對公眾散布」，係考量現今以電信、網路等 傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施 以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺 行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴 重，有加重處罰之必要，爰定為該條項第3款之加重處罰事 由，故該條款是以詐欺集團以電信、網路等傳播方式，同時 或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之行為， 認有加重處罰之必要。惟查，本案係由詐欺集團向系統商購 買被害人基本資料，由系統商將客戶電話上傳至網路平臺， 話務手使用之手機下載BRIA APP後，系統商會提供IP設定到 BRIA APP，由BRIA APP連線之網路平臺撥打詐欺集團購得之 被害人電話後，再由話務手以BRIA APP接聽電話等情，經證 人A14於偵查中證述在卷（107偵2372卷九第398頁），則被 害人之基本資料既係詐欺集團所購得，再透過APP撥打購得 之電話予被害人後，由話務手與被害人通話，即非對社會不 特定多數之公眾散布之情形，不符刑法第339條之4規定第1 項第3款之情形，公訴意旨就此容有誤會，惟不影響被告加 重詐欺罪名之成立，僅涉及加重條件之更易，即無變更起訴 法條之問題，附此說明。
㈣、被告乙○○與同案被告黃明欽、岳家芊、吳念杰、梁力文及 集團不詳成員間，就以非法方法妨害他人脫離犯罪組織未遂 部分，及與其等所招募之周孝義、鄭如君、陳緯博、曾博華 、温浚佑、王昱皓、少年陳○俊就加重詐欺既遂與未遂犯行 間；及被告乙○○與同案被告岳家芊、吳念杰、葉鎧瑞、張 顥嚴、高昌哲及集團不詳成員間，所為之加重詐欺既遂（如 附表二所示）與未遂犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈤、又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段 ，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪 防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪 成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織 之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組 織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字 第1066號判決意旨參照）。依上說明，被告於106年9月間開 始招募成員而參與詐欺犯罪組織後，被告之目的即係欲與集 團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法 律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 而其招募後加入【小白詐欺集團阿輝團】之話務手張顥嚴、 葉鎧瑞首次加重詐欺取財犯行係於106年10月19日為之（如 附表二編號1），被告此次參與犯罪組織之行為應為其成年 人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之犯行所吸收，故此次犯
行應就其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、加重詐 欺取財罪，依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處 斷。
㈥、詐欺取財罪數之認定：
⒈審酌電信詐欺機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於 集團內有多名成員，並將犯罪之階段逐層分工。本案詐欺機 房是利用手機裝設BRIA APP，透過該程式撥打詐欺集團購得 之大陸地區被害人電話，再由集團內的話務手接聽電話施以 詐術，誘使被害人陷於錯誤，而依指示匯款轉帳。故集團內 之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該犯罪主 體之手足各自分擔工作，縱由集團內之不同成員同時向不同 被害人行騙，於自然行為上係各自獨立之行為，惟如以集團 犯罪之整體性觀之，仍應認以一行為，並由集團內成員共負 其責。被告等所屬【小白詐欺集團】詐騙之對象，均為大陸 地區人民，證人A26、A30於偵訊均證稱：工作日大概都是早 上8點左右開始打電話，到下午4點左右休息，如果電話沒有 斷線，可能會打到晚上5、6點，晚上6點左右吃飯，6點半左 右開會等語（107他162卷四第330頁、107偵2372卷七第427 頁），衡以一般電信詐欺機房均係配合被害人作息時間，而 於白天與被害人通話而行騙，夜間即會休息，待翌日再重新 上線，在時間上明確有中斷而可分割，與本案詐騙之行為模 式亦相符，故就同一工作日之犯罪歷程觀察，該集團成員藉 由BRIA APP撥打電話，使大陸地區之被害人接聽電話之階段 ，即屬詐欺行為之「著手」，各該電話落地端之被害人接聽 電話，惟未受騙時，則該詐欺行為即因此未得逞，即屬詐欺 取財未遂；若被害人經一線話務手施以詐術，並持續將電話 轉接至後續之二、三線話務手，該被害人仍持續陷於錯誤， 依指示將其名下金融帳戶存款匯至詐欺集團控制之人頭帳戶 後，該詐欺取財行為即屬既遂。換言之，除非另有證據足以 個別化不同被害人之身分，或查明匯入人頭帳戶之款項是由 特定被害人所轉出，否則僅能依照同一工作日已有連線APP 實施詐騙之客觀事實，認定詐欺集團成員於當日至少已有一 次因施用詐術取得財物未遂之犯罪行為。且因不同工作日之 電信詐欺犯罪已有明確之起訖時間可循，藉由機房內部所規 定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔，不致 難以割裂觀察；而就刑法上之犯罪評價而言，若將跨越數日 之詐欺取財行為籠統論以一罪，而僅受一次之犯罪評價，恐 係無視於行為之可分性，並過度優惠犯罪行為人，容有犯罪 評價不足之疑慮，自非所宜。
⒉本案【小白詐欺集團金富貴團】就附表一編號1至28、30至4
4、46至56所示各個不同機房工作日之加重詐欺取財犯行， 應可區分出個別之犯罪故意，而應以每日作為區分各行為之 標準，以一日論以一行為，至少有一位被害人遭詐騙，縱該 日有複數被害人且均未受騙而匯款，仍係以一行為侵害數個 財產法益，為想像競合犯，各應從一情節較重之三人以上共 同犯詐欺取財未遂罪處斷，並就所認定之數個三人以上共同 犯詐欺取財未遂罪分論併罰，較屬妥適。至附表一編號29所 示之被害人張振華於106年12月21日起匯款共人民幣5萬8100 元，附表一編號45所示之被害人白雪於107年1月7日起匯款 共人民幣7萬9800元等情，有被害人張振華、白雪之詢問筆 錄、匯款紀錄單可查（107偵749卷十三第50頁至第52頁、第 54頁至第57頁、第59頁至第60頁），縱該日有其他被害人未 受騙匯款，仍係以一行為侵害數個財產法益，為想像競合犯 ，應論以三人以上共同犯詐欺取財既遂罪。參以證人A21於 偵訊時證稱：106年11月5日出國前往斯洛維尼亞，106年11 月7日、8日在機房背稿，11月9日至12日工作，11月13日 至19日因為王昱皓跑掉，機房暫停運作，11月20日有工作1 天，後來11月21日至23日就把機房設備搬到庫房，11月24日 、25日工作，11月26日因為大家心裡還是不安，所以休息， 11月27日至12月14日都有工作，12月15日機房搬遷到克羅埃