臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1516號
上 訴 人
即 被 告 林鴻雄
選任辯護人 呂緯武律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院107年度訴字第930號中華民國107年7月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7262號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、本案經本院審理結果，認原審認事、用法及量刑均無不當， 應予維持，除第一審判決書附表編號3減刑事由欄關於「毒 品危害防制條例第17條第2項」之記載，係屬贅載應予刪除 外，其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由 （如附件）。
二、上訴人即被告林鴻雄（下稱被告）及其選任辯護人上訴意旨 略以：被告於原審及鈞院審理時均已自白犯行，其雖於警、 偵訊中供稱係與購毒者合資購買毒品乙節，然依最高法院 107年度台上字第922號判決意旨，此仍無礙被告已有於偵、 審中均自白犯行之認定，請依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕被告之刑，且原審所量定之應執行刑亦有過重 之情，爰請撤銷原判決，從輕量刑等語。
三、經查：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助 他人施用毒品，係不同之犯罪事實；縱於偵、審中坦承有 交付毒品及收取款項之事實，但否認販賣，辯稱係與他人 合資購買毒品云云，亦難認其已就販賣毒品之事實為自白 ，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12 次刑事庭會議決意旨參照）。查被告固於原審及本院審理 時均自白其有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因予證人盧 忠男、鄭佩伶、賴佳宏等事實；然其於警詢中係供稱：「 （問：綽號「阿男」男子向警方供稱是向你購買海洛因毒 品你作何解釋？）我只幫他購買海洛因，我不知他為何會
這樣說」、「（問：綽號「阿男」男子向警方供稱是向你 購買了五次海洛因毒品，你有無販賣過海洛因毒品給他？ 你作何解釋？）我有幫他拿過海洛因毒品，但我沒有賺他 的錢」、「（問：你與阿男都是如何買賣毒品海洛因？） 我也有施用毒品，我與阿男都是一起合資去購買毒品海洛 因後，我再將毒品交給阿男」、「（問：駕駛黑色休旅車 之鄭姓女子供稱有向你購買過兩次毒品，你作何解釋？） 我有當他拿過海洛因毒品，但我沒有賺她的錢」、「（問 ：你通話後與鄭姓女子是如何碰面交毒品？）鄭姓女子打 電話給我叫我幫她購買毒品海洛因，鄭姓女子會先拿錢給 我去買毒品，我們合資去買毒品回來之後，最後約在弘爺 早餐店（臺中市○○區○○路000巷0號）我再將毒品（1 小包）給她」、「（問：賴姓男子向警方供稱是向你購買 海洛因毒品還會贈送1小包安非他命你作何解釋？）我們 是合資或幫他購買海洛因，我沒有賺他的錢，他如要安非 他命我有就會給他一點，我不知他為何會這樣說是我賣毒 品給他」等語（見警卷第4至7頁）；於偵訊中則供稱：「 （問：(提示與0000000000譯文1-1、1-2)是與何人對話？ 對話內容？）跟盧忠男的對話，我都叫他「阿男」，我們 都有吸海洛因，大家合資去拿海洛因，他打電話給我，看 一人出多少錢，這次我們一人出3000元，總共買6000元量 的海洛因，約4分之1的量，「阿男」都稱呼我「大ㄟ」因 為我年紀比較大，「一個分成二個」是他叫我把他的部分 再分成二包給他。他會到我住附近弘爺早餐店，通完電話 他去弘爺早餐店他給我3000元。9點44分碰面，我當天騎 機車去，我比較早到，他給我3000元，我再一個人騎機車 去弘爺早餐店附近小公園跟朋友「黃董」拿東西，我拿60 00元給「黃董」，「阿男」在弘爺早餐店等我，因為「黃 董」不認識「阿男」，「黃董」不要跟「阿男」見面，「 黃董」只跟認識的人交易，「阿男」沒有看過「黃董」。 我跟「黃董」拿二包海洛因，我把6000元給「黃董」，拿 完海洛因，一包給「阿男」，一包我自己用」、「（問： (提示0000000000譯文2-1、2-2)是與何人對話？對話內容 ?）也是「阿男」，他要拿毒品找我一起合夥，他給我300 0元，我出3000元，一樣去公園那邊找「黃董」拿海洛因 ，「黃董」給我二包海洛因，「阿男」在弘爺早餐店等我 ，接著我拿「阿男」的部分給他」、「（問：(提示00000 00000譯文3-1、3-2)是與何人對話？對話內容？）我與「 阿男」的對話，一樣他要跟我合資買毒品，「有辦法不夠 」因為本來一人出3000元，當天「阿男」不夠錢，「用一
半」指他與我各出1500元，當天約10點半有碰到面，一樣 在弘爺早餐店，我有收到他給我的錢，然後我再去向「黃 董」拿，有拿到海洛因二包，我有把海洛因交給「阿男」 」、「（問：(提示0000000000譯文4-1、4-2)是與何人對 話？對話內容?）一樣，「一用做二個」他叫我把他的部 分分成二包，我沒有幫他分裝，我只拿一個夾鍊袋給他， 這次我們一人出3000元，地點一樣弘爺早餐店，我有收到 他給我錢，收到錢我再去向「黃董」買，有拿到二包海洛 因，拿完之後拿一包給「阿男」」、「（問：(提示00000 00000譯文5-1、5-2)是與何人對話？對話內容？）跟「阿 男」對話，講一樣，「我過去找你一下」就是一樣要跟我 合夥買毒品，一樣買3000元，12點半在弘爺早餐店碰面， 「一個哦」是指不用給他另一袋子分裝，這次有收到「阿 男」給我錢，我收到錢後去向「黃董」拿毒品，拿二包， 一包給「阿男」，一包我自己用」、「（問：(提示與000 0000000譯文3-1至3-3)是與何人對話？對話內容？）鄭佩 伶，她要買毒品海洛因，這次一樣是我跟她合夥，我們有 見到面，這次我記得是3000元，因為我跟「黃董」買都是 6000元，我先收下3000元再去找「黃董」，鄭佩伶沒有跟 我一起去，鄭佩伶在車上等，我有找到「黃董」拿二包海 洛因，再去弘爺早餐店上鄭佩伶的車把一包海洛因給鄭佩 伶」、「（問：(提示與0000000000譯文3-4至3-6)是與何 人對話？對話內容？）她叫我幫她買毒品，「你有幫我留 嗎」意思是看我有無先聯絡「黃董」留海洛因，我說有， 「我等一下過去找你」就是她要來弘爺早餐店那邊找我買 海洛因，「就一樣啊拿萬1元」這次她買半錢，是一包只 是比較大包。當天她有給我一萬一，都是千元大鈔，我有 拿給鄭佩伶毒品，這次我沒有出錢，我只是幫她向「黃董 」買1萬1，沒有賺她錢」、「（問：(提示與0000000000 譯文4-1至4-3)是與何人對話？對話內容？）與賴佳宏對 話，他叫我「勇哥」，他要請我幫他購買毒品，他跟我合 夥，這次他出二千元，因為我跟他沒有認識很久，我們二 人合夥買毒品二次還是三次，我出一千元，當天我們在弘 爺早餐店碰到面，「74號快速道路」是他香蕉園附近，我 們先在74號那邊先碰面，我是開車去74號那邊，他拿2000 元給我，我接著開車去上開公園找「黃董」，賴佳宏等他 忙完要回去會經過我那邊，我在弘爺早餐店拿他的部分給 他。這次我跟「黃董」拿3000元的毒品，二包，一包給賴 佳宏，另一包我自己用，我這包比較小，因為我出的錢較 少」、「（問：(提示與0000000000譯文4-4至4-6)是與何
人對話？對話內容？）與賴佳宏對話，「富哥」也是他對 我的稱呼，我們是純聊天我要請他幫我買香蕉及幫我向她 太太買碗棵，這通沒有買毒品，因為我只有跟他合夥買二 次，另外一次是他出2000元」等語（見106年度他字第449 7號卷第120至122頁）。堪認被告於警、偵訊中均係供稱 其係與證人盧忠男、賴佳宏合資購買毒品海洛因，並無獲 利；而與證人鄭佩伶則或係合資，或幫其購買毒品海洛因 ，然亦均無獲利等情，是依前揭決議意旨，被告固於警、 偵訊中坦承有交付毒品及收取款項之事實，但明白否認有 何販賣毒品之行為，自無從適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定予以減輕其刑。至辯護人所援引之最高法院107 年度台上字第922號判決意旨係謂「販毒者意圖營利所欲 謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際 上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責 ，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固 難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然 販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中， 『同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個 人利益之意圖』，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒 品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者， 仍屬已對販賣毒品之犯行為自白」，然被告於辯稱其與證 人盧忠男、賴佳宏、鄭佩伶係合資購買或代為購買毒品海 洛因之過程中，均明白否認其有何從中牟取個人利益之情 事，顯核與上開判決意旨所指不同；辯護人未綜觀上開判 決意旨，而認被告縱於偵查中辯稱是合資購買或代購毒品 亦可認已有自白，尚有誤解。故被告及辯護人仍執前詞， 而主張被告本件應得適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，顯難認有據。
（二）又被告於本院時固有供出其本件販賣毒品海洛因之上手為 綽號「黃董」之黃耀東及其妻蘇秀蘭乙節；惟按毒品危害 防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案 毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其 他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備 並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲 其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充 分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一 損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源
資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲 被指訴者之犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地 （最高法院108年度台上字第496號、107年度台上字第428 0號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第17條第1項， 所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無 合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之 證據明確且有充分之說服力方屬之（最高法院106年度台 上字第1878號判決要旨參照）。查被告指述其本件所販賣 之毒品海洛因係由黃耀東及蘇秀蘭販賣予其等情，經臺中 市政府警察局和平分局移送臺灣臺中地方檢察署偵辦後， 業經同署檢察官認被告之指述顯有瑕疵，且被告於本案中 經對其實施通訊監察並未發現被告有與黃耀東通話，亦未 有疑似毒品來源之通話，是並無補強證據足以佐證被告之 指述，因認尚無從以被告有瑕疵之單一指述，即認黃耀東 與蘇秀蘭有被告所指述之販賣毒品海洛因予其之犯行，而 以108年度偵字第2476、3279號為不起訴處分；且經職權 送再議後，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署認原處分並 無不當而駁回再議，此分別有臺灣臺中地方檢察署108年 度偵字第2476、3279號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺 中檢察分署108年度上職議字第1692號處分書在卷可按（ 見本院卷第141至142、145頁），揆諸上開說明，本件自 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘 地，附此敘明。
（三）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得 遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第70 33號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件 原審判決敘明被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑10月、6月確定，復因販賣毒品案件，經法院判處有期 徒刑7年2月確定，上開案件並經裁定應執行有期徒刑8年 確定，入監執行後，於民國104年9月18日縮短刑期假釋出 監，迄105年6月30日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，構成累犯；本院復審酌被告前案亦是因 販賣毒品，而經法院判刑確定，並已入監執行完畢，於刑 之執行完畢5年內之初期，即再犯本件相同罪質之罪等情
，而認依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其 所應負擔之罪責，是除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法 不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。又被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒 品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅 有3人、次數僅有9次，與大量販售、散佈毒品予不特定人 之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販 賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯 然較小，倘仍遽處以法定最低刑，仍失之過苛而不近情理 ，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一 級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並除法定刑為死刑 、無期徒刑部分外，其餘均依法先加後減之。再以行為人 之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例 之前案科刑紀錄，素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他 命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他 命予他人施用，破壞藥政主管機關對藥物之管理，犯罪情 狀不可小覷，惟念其犯後於審理時終能坦承犯行，態度良 好，兼衡其本次販賣第一級毒品之次數為9次、金額75,50 0元，及轉讓海洛因之次數為1次，轉讓禁藥之次數為2次 等犯罪情節輕重，及其為國中畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康之生活情況等一切情狀，分別量處如原判決附表 編號1至10「罪刑欄」所示之刑。另被告所犯如原判決附 表編號1至10所示之各罪，均經原審判決不得以易科罰金 之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行 刑之情，依法自應合併其應執行之刑；而審酌被告現年56 歲，並非上游之重大販毒者，僅係其吸用兼販賣毒品之小 毒販角色，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期 刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告達教化 效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，無益於被告日後更 生社會化，是綜合考量上情，對被告前揭所宣告多數有期 徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合 併定其應執行刑為有期徒刑16年。足認原審判決已就被告 所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內 量刑，妥為斟酌，尚無違反公平、比例原則，或有何濫用 裁量權情事。
（四）被告雖仍上訴指摘原審所定之應執行刑過重云云。惟原審 已考量被告所犯各罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、 手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程 度高，應酌定較低之應執行刑，並斟酌被告所犯各罪，其 犯罪時間均介於106年9月間，具有時空之密接性，且被告 現年已56歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長 期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化 效果亦不佳，亦有害被告回歸社會等情，採限制加重原則 ，就被告所犯各罪，所處有期徒刑15年2月(5罪)、15年3 月(4罪)、8月(1罪)，依刑法第51條第5款規定，在有期徒 刑15年3月以上，合併刑期有期徒刑137年6月（但不得逾 30年）以下定其刑期，僅定其應執行刑為有期徒刑16年， 核屬相當低度之執行刑。被告上訴意旨另指摘原審量定應 執行刑過重云云，亦屬無據。
四、綜上所述，被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當，均無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 簡 璽 容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第930號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林鴻雄 男 55歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○區○○街000號2樓
（另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）
選任辯護人 呂緯武律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7262號），本院判決如下：
主 文
林鴻雄犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表【罪刑欄】所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、林鴻雄前於民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴 字第1211號判決判處有期徒刑10月、6 月確定；復於同年間 因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字 2213號判決判處有期徒刑7 年2 月，嗣經最高法院以98年度 台上字第407 號判決駁回上訴確定，上開案件並由臺灣高等 法院臺中分院以98年度聲字第420 號裁定應執行有期徒刑8 年確定，於104 年9 月18日縮短刑期假釋出監，並於105 年 6 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎其 猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防 制條例所規定之第一級毒品及藥事法所管制之禁藥，不得非 法販賣、轉讓，竟分別為下列之犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持用門號000000 0000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，分別於如附表編 號1 至7 所示之時間、地點，以附表編號1 至7 所示交易金 額，販賣如附表編號1 至7 所示毒品予如附表編號1 至7 所 示之人，並當場向其等收取如附表編號1 至7 所示交易金額 而完成交易。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利及轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯 絡工具，分別於如附表編號8 、9 所示之時間、地點，以如 附表所示之價格販賣第一級毒品海洛因，並無償轉讓僅供單 次施用之微量（無證據證明純質淨重已逾10公克）之甲基安 非他命予賴佳宏2 次，同時分別向賴佳宏收取如附表編號8
、9 所示買賣第一級毒品海洛因之交易金額而完成交易。 ㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000號 行動電話與賴佳宏聯絡後，於106 年9 月27日中午12時11分 許，在臺中市北屯區北屯路417 巷口「弘爺漢堡早餐店」前 ，無償轉讓僅供單次施用之微量（無證據證明純質淨重已逾 10公克）之海洛因予賴佳宏1 次。警方因依本院核發之通訊 監察書對林鴻雄所持用上開行動電話進行監聽，而查悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官 、被告林鴻雄及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示同 意作為證據（本院卷第34頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執 各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據 。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實業據被告於本院行準備程序、審理時自白不諱 ，核與證人盧忠南、鄭佩伶、賴佳宏等人於警詢及偵查中具 結所證述之情節相符，並有行動電話門號0000000000號通聯 調閱查詢單、本院106 年聲監字第002139號通訊監察書、電
話附表（監聽電話：0000000000）、林鴻雄持用之行動電話 門號0000000000號與盧忠男以公共電話0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號通訊監察譯 文節錄1 份（106.09.19 日至106.09.27 日）、林鴻雄持用 之行動電話門號0000000000號與鄭佩伶持用之0000000000號 通訊監察譯文節錄1 份（106.09.23 日至106.09.27 日）、 林鴻雄持用之行動電話門號0000000000號與賴佳宏持用之00 00000000號通訊監察譯文節錄1 份（106.09.15 日至106.09 .27 日）、林鴻雄持用之行動電話門號0000000000號通訊監 察譯文節錄1 份（106.09.15 日至106.09.27 日）、盧忠男 之臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、 臺中市政府警察局毒品案件代號與真實姓名對照表、詮昕科 技股份有限公司106 年12月1 日6B200073號濫用藥物尿液檢 驗報告（確檢結果：嗎啡、可待因陽性反應）等在卷可考， 是被告之自白應與事實相符，而足堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱 屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足
以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉 以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告各次販賣 第一級毒品海洛因之犯行，均屬重罪，如於買賣之過程中無 利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒 品之理，足證被告分別於附表編號所示之分別販賣海洛因之 時，確有從各次販賣毒品之交易中獲取利潤之意圖，且被告 於本院審理時，亦自陳「沒有拿到錢，但是有拿到毒品可以 施用」等語，是被告主觀上顯皆有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，被告所涉如犯罪事實所示之販賣、轉讓第一級毒 品、轉讓禁藥之犯行，均事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，且甲基安非 他命亦經衛生福利部列為禁藥管理，均不得販賣、轉讓。次 按藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項， 對轉讓甲基安非他命之行為均設有處罰規定，由於藥事法第 83條第1 項關於轉讓禁藥罪之法定刑，較毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且毒品危害 防制條例與藥事法間並無必然之特別法與普通法關係。故除 轉讓之甲基安非他命數量，已達毒品危害防制條例第8 條第 6 項所定之一定數量以上者外（被告所犯如附表三所示犯行 ，均尚無證據證明轉讓重量已達行政院依毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定所定之加重標準即淨重10公克以上），因 藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布施行，為 毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，依重法 優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項處罰。是 核被告如附表編號1 至9 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編號8 、9 關於轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪；如附表編號10所為，則係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、 轉讓第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，分別為販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪；至於轉讓禁藥部分，其持有甲基安非他命涉犯毒品危 害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品之低度行為，應為 轉讓禁藥之高度行為所吸收，亦不另論罪（最高法院102 年 度台上字第291 、1428號判決意旨參照）。另被告於附表編 號8 、9 之時、地，分別同時為販賣第一級毒品及轉讓禁藥 之行為，均為想像競合犯，應各從一重之販賣第一級毒品罪
處斷。又被告所犯附表編號1 至10之各罪，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。
㈡刑之加重或減輕：
⑴被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度中簡字第549 號 判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年9 月17日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。茲 被告受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再分別犯本案有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除附表編號1 至9 所犯販賣第一 級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⑵按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此 所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上 揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號 判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定 『犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。』旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱 偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法 院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起 訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又 所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機 如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均 非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯 解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力。惟該條例 第17條第2 項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真 實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克 當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新 ，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院100 年度台上字第5642判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例 第17條第2 項有關自白減刑之規定，自亦應就所犯第4 條至 第8 條【犯罪構成要件事實於偵查及審判中均為「全部為自 白」，始符自白減刑係為鼓勵被告早日自新，並使案件儘速
確定且節省司法資源之法旨】，苟非如此，若認一部自白者 亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，將使心存 僥倖之人，僅就犯罪構成要件為一部自白，法院尚需就其餘 犯罪構成要件為調查，不僅未能達成節省司法資源、案件儘 速確定之立法意旨，亦對犯罪構成要件全部自白不諱之者不 公（最高法院102 年度台上字第4557號判決要旨參照）。故 依前揭最高法院之判決意旨，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定所指之「自白」，係指對自己之犯罪事實之全部為 肯定供述之意。而自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販 賣毒品之場合應包含毒品種類、金額、數量、交易時間、地 點等項，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱： 有販賣毒品等語，難認有自白效力。且販賣毒品與轉讓毒品 或合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係 不同之犯罪事實。行為人承認合資購買毒品云云，難認其已 就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第 2 項規定之適用。經查：
①關於附表編號1 至9 之販賣第一級毒品海洛因部分，被告於 本院行準備程序及審理時均坦承全部犯行，然被告於於警詢 及偵查中，在偵辦員警及檢察官詢問時，均係辯稱係與證人 盧忠南、鄭佩伶、賴佳宏合資購買毒品云云，並未自白販賣