臺灣高等法院民事判決 107年度重勞上字第56號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 廖穎愷律師
林俊儀律師
吳采凌律師
被 上訴人 張俊雄
訴訟代理人 蘇衍維律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10
7 年5 月18日臺灣士林地方法院106 年度重勞訴字第5 號第一審
判決提起上訴，本院於中華民國108 年3 月26日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴（含備位之訴）及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人於原審聲明為客觀預備訴之合併，原審 就先位部分為被上訴人勝訴判決，固毋庸就其備位聲明為審 理，惟上訴人提起上訴，被上訴人在原審備位聲明亦生移審 之效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）105 年11月1 日起受僱於 上訴人，擔任雙和分行副理，於105 年12月9 日升為經理， 約定月薪新臺幣（下同）10萬1,800 元，即屬正式員工，已 無試用期之約定。詎上訴人於106 年3 月15日無預警以「考 核不合格」為由終止兩造間之僱傭關係。惟業務之考核需給 予相當之時間，伊僅受僱4 個月，且該分行排名為24名中之 第16名，並非不佳，上訴人未曾提出考核表，僅以該分行存 款餘額及淨利不佳，即認伊不適任，且兩造間非委任關係， 不應逕為終止，終止並不合法；縱屬委任，則於不利伊之時 期終止委任關係，依民法第549 條第2 項規定，應賠償伊1 年薪資損害122 萬1,600 元。爰依兩造間之契約關係，先位 聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付伊5 萬4,293 元（3 月薪資5 萬4,293 元）。㈢上訴人應自106
年4 月1 日起至上訴人同意伊繼續提供勞務之前1 日止，按 月於次月4 日給付伊10萬1,800 元。㈣並願供擔保准為假執 行之宣告。備位聲明：上訴人應給付伊122 萬1,600 元，及 自107 年3 月21日民事更正聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，㈤並願供擔保准為假執 行之宣告。（原判決判准先位確認兩造間僱傭關係存在，上 訴人應給付被上訴人5 萬4,293 元，及自106 年4 月1 日起 至同意被上訴人繼續提供勞務之日之前1 日，按月於次月4 日給付10萬1,800 元。上訴人就敗訴部分，提起上訴）。並 於本院上訴答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人職缺為分行經理，依公司章程，需經 董事會通過，並報主管機關辦理變更登記始發生法律效力， 因董事會3 個月開會1 次，先與被上訴人以副理職務簽訂勞 動契約，待董事會開會通過後，則完成經理之委任關係。被 上訴人擔任分行經理人，對分行營運管理、人員調度、職務 分派、獎金分配及考核獎懲，得自行裁量決定，對分行營運 績效負責，非上下從屬之僱傭關係。詎被上訴人欠缺經營管 理能力，利用主管職對下屬貪圖小利，上班時間在辦公室睡 覺，或在承辦人員辛苦工作之際，於營業廳椅子上睡覺，經 員工反應後，調閱被上訴人業績招攬資料，發現銀行業五大 指標除存款業務量有增加外，其餘皆下跌，請被上訴人提出 改善方法，及收斂對員工態度，其業績招攬始終未改善，與 員工相處方式依舊，嚴重影響員工士氣，經委婉建議能否另 尋出路，依然故我，被上訴人對所擔任之工作無法勝任，伊 自得終止與被上訴人間之委任關係，被上訴人不得請求損害 賠償。退步言之，縱認兩造間為僱傭關係，兩造已有約定試 用期間為6 個月，並以五大指標為為合格與否之標準，被上 訴人前開能力不足，伊自得於試用期間終止勞動契約等語置 辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回 。㈢如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。三、本院之判斷：
㈠查被上訴人自105 年11月1 日起向上訴人雙和分行提供勞務 ，職稱為副理，嗣兩造於同年12月9 日簽訂委任契約，被上 訴人職稱改為經理，並於同年月20日辦理公司經理人變更登 記，有被上訴人提出之勞動契約、人資函令、委任契約、薪 資資料可按（原審卷第48至55頁、第66頁）。而證人即面試 之人資經理王順祥證述：當時雙和分行是缺經理、不是副理 ，被上訴人來應徵時職務就是經理人，其履歷亦有經理人之 歷練，才會找被上訴人來面試，當時有告知因為分行經理必 須經過董事會聘任，如果被上訴人同意的話會先用副理身分
聘任，等董事會召開後，再用經理聘任。副理職務加給最高 就是1 萬元，但因為一開始就是要以經理人聘用被上訴人（ 職加為2 萬元），只是限於董事會召開時間（3 個月），所 以被上訴人向人力資源處魏美華報到時，就在履歷表上手寫 「副理17級（7 萬8,570 元），職加2 萬元」等語（見原審 卷第291 、293 、295 頁），互核與被上訴人所提出之線上 人才召募網頁列印影本、應徵人員履歷表、經理人面試通知 、公司章程及職務加給分級表、員工薪資表等件（原審卷第 124 至132 頁）相符，而被上訴人並不否認其職稱不論副理 、經理，工作內容並無改變（見本院卷第104 頁），應認被 上訴人自始即以經理應聘，僅形式上配合董事會召開，以符 合章程及公司法之規定，惟實質關係並未變動，應堪認定， 先予敘明。
㈡被上訴人先位主張兩造間為僱傭關係，上訴人之終止不合法 云云，惟上訴人抗辯縱為僱傭關係，兩造間有約定試用期間 6 個月，被上訴人於期間內考核不合格，而得為終止。查： ⒈上訴人通知被上訴人應聘報到函文上即載明：「…試用期間 無特別休假，通過試用後特別休假依比例計算。到職後6 個 月內為試用期間，依本行所訂相關辦法、規章或雙方協議約 定之條件予以考核，考核結果不合格者，視為對所擔任之工 作不能勝任，本行得終止契約」，有上訴人105 年10月24日 陽信總人資字第1058951469號函可按（見原審卷第100 頁） 。又兩造105 年11月1 日簽立之勞動契約第1 、2 條約定： 「甲方（即上訴人）自105 年11月1 日起僱用乙方（即被上 訴人），試用期間6 個月，乙方任職甲方期間，乙方同意甲 方得依甲方所訂相關辦法、規章或雙方協議約定之條件予以 考核，倘乙方經甲方考核結果不合格者，視為乙方對所擔任 之工作不能勝任，甲方得終止勞動契約」、「乙方年資自到 職日起算；試用期間無特別休假，通過試用後特別休假日數 依比例計算，比照96年1 月1 日到職者計給」等內容相符。 而證人王順祥亦證述面試時有說明經理人考核指標就是五大 指標，半年內作不好隨時會換，就是6 個月內隨時會終止等 語（見原審卷第294 、302 頁），被上訴人亦不否認面試時 有告知為試用期等語（見本院卷第101 頁），足見兩造間有 約定6 個月試用期至明。至被上訴人嗣後雖形式上通過董事 會決議後，再簽立委任契約，惟兩造間契約內容並無變更， 業如前述。況比較兩造105 年12月9 日所簽立委任契約第1 、2 條所載：「甲方自105 年12月7 日委任乙方經理人，乙 方任職甲方期間，乙方同意甲方得依甲方所訂相關辦法、規 章或雙方協議約定之條件予以考核，倘乙方經甲方考核結果
不合格者，視為乙方對所擔任之工作不能勝任，甲方得終止 委任契約」、「乙方年資自到職日起算；自報到日105 年11 月1 日起算6 個月後特別休假依比例計算，比照96 年1 月1 日到職者計給」等語，其6 個月試用期之起迄期間、無特別 休假，與105 年11月1日簽立勞動契約具延續性，不因其第1 條未載明試用期文字，即認於簽立該委任契約後，已無試用 期約定，被上訴人抗辯其試用至105年12月9日簽立委任契約 後，即已合格而正式任用，無試用期約定云云，與前情不符 ，而無可採。
⒉按勞資雙方試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之 職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期內觀察評估並確 認勞方之專業能力、操守、態度及能否適應該企業文化等， 以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否 繼續維持僱傭契約之考量。勞基法就試用契約或試用期間雖 未設有明文規範，然該法規定之勞動契約，係以勞資雙方互 相信賴為前提之繼續性法律關係，並參酌一般事業單位於僱 用新進員工時，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並 未能真正瞭解該員工專業能力、操守及態度是否適合，則事 業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是 否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，應屬合理 。是勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之 效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既 解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現 適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據。 此時若認雇主仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最 後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保 留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況 從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業 能力、操守、態度及適應該企業文化，此類情事並非勞基法 第11、12條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本 質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於 上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止。
⒊查被上訴人應聘職缺為銀行分行經理，綜理分行業務，需具 備業務推廣及招攬能力，且月薪高達10萬元，年薪可達160 萬元以上，被上訴人投遞履歷時，亦載明曾擔任分行經理、 具有銀行內控、分行經理執照等，有線上人才召募網頁列印 影本、應徵人員履歷表可稽（見原審卷第125 、126 頁）。 證人王順祥亦證述：該職缺要有很強的業務招攬能力，即依 據存款、放款、手收、利差、淨利去作指標考核，還要有分 行經理管理能力，就是看到被上訴人履歷填載經歷，才找他
來面試。要觀察這樣的能力，兩到三個月已經很多了。比如 存款方面，經理一定會有以前客戶名單，他到新的銀行，一 定會跟客戶說請客戶把錢轉存到這裡，這樣做很快錢就進來 ，另外放款部分也是如此，利差部分是分行獲利來源，手續 費部分是沒有風險的收入，這些都有達到的話，淨利就會出 現等語（見原審卷第292 、293 頁）。則依一般社會通念或 僱用習慣，主管職位具備高度專業能力、人際溝通及領導管 理能力，此類能力非單憑學經歷或面試表現即可評量認定， 非單純提供勞力或技術服務之作業員，約定相當期間，俾利 雇主得以在此期間觀察任職者適格性，以避免雇主支付高額 勞務對價，卻無法得到符合需求之勞動服務，則以被上訴人 應聘之銀行分行經理職缺之需求，及月薪10萬元，此6 個月 試用期間，應屬適當，且被上訴人於此期間內，仍享有高額 月薪，及相當之勞保、退休準備金等權益，對其權益之保障 ，並無減損，此試用期之約定，自得拘束兩造。 ⒋上訴人以：被上訴人於試用期內，五大指標專業能力不足， 且其領導管理等態度不佳，綜合考核結果，於106 年3 月15 日向被上訴人表示終止兩造間之關係，有上訴人同日陽信總 人資字第1068950344號函令可按（見原審卷第57、58頁）， 被上訴人否認其終止合法。查：
⑴被上訴人自105 年11月1 日起至106 年3 月15日止，任職期 間個人業績部分，除105 年度招攬為信用卡件數2 件、其餘 信託業務、存款業務、放款業務，及106 年各項業務均為0 ，而分行五大指標業績中，除1 筆存款招攬，有餘額增加外 ，其餘放款業務量、存款與放款利差、淨利、手續費收入， 與他期相比均有顯著下降，有個人業績表及雙和分行績效表 現表為憑（見原審卷第136 、137 、148 頁）。又證人即公 司北區督導副總張繼鳴到庭證述：被上訴人到公司那段時間 是農曆年關前，也是金融業最旺的時間，交易頻繁，有提醒 他趕快把進度補起來達到目標。被上訴人前任經理朱均逢為 員工升任，本來也想栽培他，但表現不是很好，才找被上訴 人，後來接任被上訴人的鄭景元4 個月業績表現就明顯很不 錯。通常1 個經理人表現2 、3 個月就可以看的出來，其招 攬紀錄讓公司高層非常錯愕，以他的經歷，對公司貢獻竟然 空白，雖然被上訴人在公司表現以分行來看是24分行中第16 ，但還要看有沒有把業績拉起來，有的分行雖然在後面，但 業績會往前，但雙和分行一直往後退，且在其後排名之經理 人，以分行表現或許在被上訴人之後，但經理人個人招攬業 績能力可能比被上訴人好等語（見原審卷第382 、388 、39 0 頁），有鄭景元自106 年3 月16日至同年11月30日止績效
表現表可參（見原審卷第268 頁）。足見以4 個月考核分行 經理，尚稱足夠，而被上訴人個人及分行業績不佳，於公司 相同放貸條件、觀察期間下，經比較同期其他分行或同分行 先後期經理人之表現，確屬不佳，更遑論被上訴人到任期間 恰值金融業務最旺之時期，依績效而論，專業能力確屬不足 。被上訴人抗辯面試當時告知半年內隨時撤換，是指半年以 後，4 個月與前經理人相比不足，尚不足以考核其能力，且 係上訴人所定利率高於同行所致無法招攬，且其尚有招攬部 分業績云云，即無可採。
⑵又上訴人於105 年12月13日，通知被上訴人就雙和分行業務 淨利未達承諾目標開會報告，並製作追蹤檢討報告，該電子 郵件並經被上訴人讀取，有105 年12月13日電子郵件發送通 知、追蹤檢討報告可按（見原審卷第259 至262 頁）。上訴 人復於106 年1 月6 日，因放款業務衰退而對雙和分行進行 督導，有106 年1月6日北區督導通知及改善通知報告（見原 審卷第263至265頁）。上訴人再於同年2月7日通知雙和分行 檢討營業單位存放款規模未達20億元之會議，有該會議通知 及規劃報告等件在卷可稽（見原審卷第266、267頁）。足見 上訴人於被上訴人在職期間，每月均有對被上訴人之業務情 形要求、追蹤、檢討。而證人張繼鳴亦證述：督導標準就是 五大指標，有用電話、也有當面、書面進行督促，還有請秘 書發電子郵件請經理人出具檢討報告，請他們改善，被上訴 人也有提出檢討報告，但最後還是都沒有做到。被上訴人來 公司時，看有近20年工作經驗，應該可以介紹客戶，而能勝 任，也有提醒他趕快把進度補起來達到目標，但連續觀察幾 次會議後發現被上訴人有嚴重的不符等語（原審卷第380、 381、382、384頁）。可知上訴人就被上訴人指標低落情形 ，已為積極督促、提醒被上訴人改善，而仍未獲改善。被上 訴人竟稱上訴人未曾督導、輔導云云，即無可採。 ⑶而證人即原雙和分行襄理鄭景元證述：被上訴人原為其直屬 長官，到職後五大指標都毫無起色，基於唇亡齒寒，因為他 到職後績效很不好，職務加給是零，我們薪水會減少，當然 會很緊張。督導一直來問被上訴人到底有無招攬業務，但是 沒有看到被上訴人有拜訪客戶、或有自己的客戶，反而常常 失蹤不知道去那，午休多睡到自然醒，通常要硬著頭皮去叫 被上訴人起來，但被上訴人是分行老闆，沒辦法管。上面要 求的檢討報告是其與另一位襄理寫的，被上訴人也會修改， 被上訴人開完會回來就只會逼我們做，自己什麼都不做，存 款業績的招攬是其幫忙做的，還不是其原負責的主要業務。 之前經理朱均逢在職時，就數字來說平平，朱均逢也有招一
些業績，但補進來的只能貼補自然衰退的業績，被上訴人是 因為沒有作所以一直衰退。張繼鳴後來要求其盡力協助多幫 被上訴人找幾個客戶，但金融業是在農曆過年前最蓬勃發展 的，12月到1 月是旺季，過了農曆年就來不及了等語（見原 審卷第400 、402 、403 、405 、407 、408 頁）。據此證 人鄭景元為被上訴人下屬，對被上訴人實際工作狀況知之甚 詳，且其與被上訴人曾在同一銀行服務過，有親切感，還曾 拿之前經驗與被上訴人談，後來是因為要對自己招來的客戶 負責，才經勸說升經理（見原審卷第401 、409 頁），其並 無故為不利於被上訴人陳述之動機，且為工作上最直接與被 上訴人接觸之人，對被上訴人工作態度最能直接觀察、比較 ，上開陳述自屬可採。足見被上訴人於擔任分行經理期間， 主觀上工作態度消極被動，實際亦欠缺改善五大指標之專業 能力。
⑷證人王順祥已證稱：終止時對被上訴人考核依據就是五大指 標，此係由業管單位會呈報絕對數字，其除存款增加其他都 衰退，試用期間就屬不合格，即係以此終止與被上訴人之契 約等語（見原審卷第298 、299 頁）。且王順祥於被上訴人 應聘面試時告知以五大指標分行經理業務目標，半年內隨時 會終止，業如前述。是上訴人稱：本件即係以被上訴人五大 指標專業能力不足，及其領導管理等態度綜合考核結果，而 於試用期內向被上訴人終止契約，即屬可採。金融機構以存 放款、理財等為其基本業務，為眾所周知之事，被上訴人既 曾任銀行經理一職，對於銀行重視業務目標知之甚詳，其稱 不知上訴人有以五大指標考核分行經理云云，諉無足採。又 依前述兩造105 年11月1日、同年12月9日簽立之勞動契約、 委任契約中均有載記其終止考核可依上訴人訂相關辦法、規 章或雙方協議約定之條件予以考核，考核結果不合格者，視 為對所擔任之工作不能勝任，而終止契約等語，已詳如前述 ，是上訴人依兩造面試時協議之條件，而予以考核，其結果 為不合格，業如前述，並於試用期內本得隨時終止，並予以 終止，是上訴人所為終止自屬合法。本件上訴人既非依工作 規則之平時考核、年終考核或專案考核而對被上訴人所為之 考核，業如前述，且考核內容之告知並未限制形式，被上訴 人辯稱上訴人提出之五大指標表現僅為統計表，上訴人應按 工作規則提出平時、年終或專案考核之考核表，其終止通知 上僅記載「考核不合格」，不能認已合法終止云云，即無可 採。
㈢兩造間試用期契約既係附保留終止權，上訴人已於試用期間 內106 年3 月15日合法終止兩造間之契約關係，兩造自斯時
起即無契約關係存在。則被上訴人先位主張兩造間僱傭契約 法律關係存在，請求上訴人給付106 年3 月未付薪資，及自 106 年4 月1 日起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務之前 1 日止，按月於每月給薪日即次月4 日給付薪資，即屬無據 。又試用契約附保留終止權，上訴人以被上訴人考核不合格 為由，而得為合法終止，縱認兩造間屬委任關係，上開終止 緣由，亦可歸責於被上訴人，難認有於不利於被上訴人時期 所為終止，是被上訴人備位以倘若認兩造間為委任關係，上 訴人應依民法第549 條第2 項規定，賠償1 年內薪資122 萬 1,600 元損害云云，亦無可採。
四、綜上所述，兩造間之經理人契約為僱傭契約有試用期約定， 上訴人之終止合法。被上訴人先位主張依僱傭關係，認上訴 人終止不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴 人給付106 年3 月薪資5 萬4,293 元，及自106 年4 月1 日 起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務之前1 日止，按月於 次月4 日起給付10萬1,800 元，為無理由，不應准許。從而 ，原審為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分，為准、免 假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判駁回被上訴 人第一審之訴。又其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。另被上訴人備位主張依委任契約，認上訴人於不利於被上 訴人時間所為終止，請求上訴人賠償損害122 萬1,600 元， 及自備位追加送達狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息 5%計算之利息，暨假執行之聲請，亦為無理由，應一併駁回 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附
具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網