臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第656號
上 訴 人 陳伯壽
陳永興
共 同
訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師
上 訴 人 祭祀公業陳葳茹
法定代理人 陳士忠
上 訴 人 陳月紅
陳美江
陳賽花
陳安琪
陳宗盛
陳茂生
陳茂定
陳信昌
陳信義
陳伯彰
陳伯正
陳信忠
陳信榮
陳信豐
陳信隆
陳正弘
陳芳芸
陳芳琪
被 上訴 人 陳榮三
陳南薰
陳賜福
陳明
共 同
訴訟代理人 連堂凱律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國107 年
6 月20日臺灣新北地方法院106年度重訴字第169號第一審判決提
起一部上訴，本院於108 年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於確認被上訴人對上訴人祭祀公業陳葳茹之鵬招裔 派下權存在部分，及該訴訟費用之判決，均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、廢棄部分第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人陳榮三負 擔百分之五、陳南薰負擔百分之十三、陳賜福負擔百分之二 十七，餘由被上訴人陳明負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人係以祭祀公業陳葳茹（下稱系爭祭祀公業）及 否認其為「鵬招裔」、「鵬惠裔」之派下員即上訴人陳伯壽 、陳永興（下稱陳伯壽等2 人），及陳月紅、陳美江、陳賽 花、陳安琪、陳宗盛、陳茂生、陳茂定、陳信昌、陳信義、 陳伯彰、陳伯正、陳信忠、陳信榮、陳信豐、陳信隆、陳正 弘、陳芳芸、陳芳琪（下稱陳月紅等18人，並與陳伯壽等2 人合稱為陳永興等20人）為被告，提起確認派下權存在之訴 ，其訴訟標的對於上訴人一造之共同訴訟人全體，必須合一 確定。依民事訴訟法第56條第1 款規定，陳伯壽等2 人之上 訴效力及於未上訴之共同訴訟人系爭祭祀公業及陳月紅等18 人，爰逕列系爭祭祀公業及陳月紅等18人為上訴人，合先敘 明。
二、陳月紅等18人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭祭祀公業由伊之先祖陳朝時及其他陳氏 宗親於西元1830年（即清道光10年）集資設立共分27裔，陳 朝時取得其中「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等3 裔 ，陳朝時育有陳廷川（廷勳公）、陳廷接（已絕嗣）、陳廷 牙等3 子，陳廷牙既已分得「德記裔」，長子陳廷川後裔自 應分得「鵬招裔」、「鵬惠裔」。陳廷川共有6 子，分別為 陳江立、陳江成、陳有土、陳有財、陳炎山、陳霖德，除大 房陳江立後代子嗣外，其他五房後代男性子孫均未列入系爭 公業派下清冊。被上訴人陳榮三、陳南薰、陳賜福、陳明依 序為二房陳江成、三房陳有土、四房陳有財、五房陳炎山之
男性後裔，自因繼承而成為系爭祭祀公業「鵬招裔」、「鵬 惠裔」之派下。詎上訴人竟妄加否認伊為「鵬招裔」之派下 等情，爰求為確認伊對系爭祭祀公業之「鵬招裔」派下權存 在之判決（被上訴人請求確認對系爭祭祀公業之「鵬惠裔」 派下權存在部分，原審為上訴人敗訴之判決，未據聲明不服 ，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：
㈠陳伯壽等2 人及系爭祭祀公業部分：依廷川、廷接、廷牙等 三大房於陳朝時過世後於清同治元年閏八月所書立鬮書（下 稱系爭鬮書）記載內容，可知陳朝時於系爭祭祀公業成立時 僅出資取得1 份派下權利，否認陳朝時出資取得系爭祭祀公 業派下3裔權利；另依昭和2年系爭祭祀公業分配金決算書及 領收證（下稱系爭領收證）、民國（除另有標示外，下同） 35年9月3日派下協議決定書（下稱系爭協議書）之記載，可 知陳廷川等3兄弟僅繼承1份派下權利即「鵬惠裔」，至「鵬 招裔」應係陳江立或其子嗣另因「歸就」即派下房份轉讓而 取得，並非因陳朝時出資設立取得，非屬廷川、廷接、廷牙 等三大房繼承之財產；縱三房陳廷牙後代為德記裔之派下員 ，亦無足推認被上訴人即為鵬招裔之派下等語，資為抗辯。 ㈡陳月紅等18人未於本院準備程序期日、言詞辯論期日到場， 惟據其於原審答辯略以：被上訴人未舉證陳朝時出資設立取 得「鵬惠裔」及「鵬招裔」等2 裔派下權利，「鵬招裔」應 係伊之先祖陳江立或其子孫另因歸就而取得等語，資為抗辯 。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，其聲明： ㈠原判決關於確認被上訴人對祭祀公業陳葳茹之鵬招裔派下 權部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造不爭執，應可信為真實（見本院卷第126至 127頁）：
㈠系爭祭祀公業係於西元1830年（清道光10年）由陳氏宗親籌 組，由募集者派下各出銀壹元而設立，計有鵬招裔、鵬惠裔 、鵬錫裔、玉堂裔、鵬得裔、鵬琴裔、榮來寬記裔、鵬坦義 記裔、興波裔、榮來義記裔、鵬灶義記裔、鵬肴裔、瑞蓮忠 記裔、鵬蘭裔、鵬煉裔、忠記裔、德記裔、鵬魁裔、鵬奇裔 、鵬兼裔、鵬樵裔、興順裔、興禮裔、鵬周裔、鵬爍裔、鵬 于裔、興義裔等27裔，訂定各裔以代表制，每裔以1 人代表 出席會議。
㈡陳永興等20人與被上訴人共同直系最近親等之先祖為陳廷川 （廷勳，西元1824年生、1890年歿），陳廷川之父為陳朝時
（西元1779年生、1856年歿）；陳廷川育有六子，長房陳江 立（濬中）、二房陳江成（西元1854年生、1918年歿）、三 房陳有土（濬仁）、四房陳有財、五房陳炎山（濬嚴）、六 房陳霖德（濬明）。
㈢陳朝時之子陳廷川（廷勳公）、廷接、廷牙等三大房於西元 1862年（同治元年）書立系爭鬮書，因繼承而成為系爭祭祀 公業之派下員。
㈣陳永興等20人為長房陳江立之後裔，現登記為系爭祭祀公業 「鵬招裔」、「鵬惠裔」之派下員；被上訴人陳榮三為二房 陳江成之男性後裔、被上訴人陳南薰為三房陳有土之男性後 裔、被上訴人陳賜福為四房陳有財之男性後裔、被上訴人陳 明為五房陳炎山之男性後裔，並為系爭祭祀公業「鵬惠裔」 之派下員。
㈤系爭祭祀公業於81年5 月24日由27裔代表推選正管理人陳士 忠、副管理人陳義夫（配偶為江秀鳳）負責管理公業事務迄 今。
五、兩造之爭點為：被上訴人主張因繼承而取得「鵬招裔」之派 下權利，有無理由？茲說明本院之判斷如下：
㈠按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物 ，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。 於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主 張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之 一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與 事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其 主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字 第1264號判決意旨參照）。被上訴人雖主張：兩造共同先祖 陳朝時與其他陳氏宗親於清道光10年集資設立系爭祭祀公業 ，並取得其中「鵬招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等3 裔 權利，陳朝時死後，三子廷牙已分得「德記裔」，次子廷接 絕嗣，則長子廷川後裔因繼承關係除分得「鵬惠裔」外，尚 應享有「鵬招裔」派下權利云云，為上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。
㈡被上訴人雖主張：依系爭鬮書記載，陳朝時遺有葳茹公盟1 份共水田4叚，於光緒元年抽取其中1叚由3房共享，遺留3叚 即3 裔分別為「鵬惠裔」、「鵬招裔」及「德記裔」，因認 陳廷川因繼承取得「鵬招裔」派下權云云（見本院卷第164 頁）。惟：
⒈系爭鬮書係陳朝時死後，由其妻李氏與廷川、廷接、廷牙等 3子於清同治元年閏8月書立，並由其他親族在場見證，此觀 系爭鬮書前言及末頁記載即明（見原審卷㈠第46至47、53頁
）。依系爭鬮書記載：「…又承祖遺下葳茹公盟一份，永為 公業，三大房挨次輪流權掌，週而復元，以供家中年節墓忌 神福諸費，其契券亦交廷川權存」等詞（見原審卷㈠第48頁 ）；嗣廷川、廷接、廷牙等3兄弟陸續購置田業，於同治8年 後續立系爭鬮書，並於前言記載：「…統計前鬮書內存公者 ，內埔庄承買廖吉田一叚、承買吳開井田一叚、搭搭攸庄承 買郭祖田一叚、擺接帶納抄封田一叚、滬尾承管祿記田一叚 、葳茹公盟一份、怡佐公盟二份，又續置公業，不在前鬮書 內者…怡佐公盟一份共水田七叚…」（見原審卷㈠第56至57 頁）；續立鬮書條款亦記載永為公業者包括：內埔庄承買廖 吉水田、搭搭攸庄承買郭祖水田、擺接新埔公田、葳茹公盟 一份、祖公盟一份仍為公業，並記載：「…以供祭祀等費， 三房輪流，週而復始…」等詞（見原審卷㈠第57頁），兩造 不爭執系爭鬮書記載「叚」屬於田地面積單位（見本院卷第 172 頁），則系爭鬮書續立條款記載；「…又葳茹公盟一份 ，共水田四叚」（見原審卷㈠第57頁），僅係表示作為公產 之葳茹公盟田地面積而已，並非代表葳茹公盟1份為4裔；且 葳茹公盟依系爭鬮書記載「永為公業」，豈有可能從中抽取 田地1 叚由三房共有，其餘3叚則分屬3份即為「鵬惠裔」、 「鵬招裔」及「德記裔」，由三大房各自分得之理。再對照 續立系爭鬮書記載：「怡佐公盟三份，福記分掌自己名下一 份、祿記分掌續買火旺一份、壽記分掌承父名下一份…」（ 見原審卷㈠第58頁），可知陳朝時過世時就怡佐公盟部分僅 遺有1 份，嗣廷川、廷接、廷牙續立系爭鬮書時，將原有怡 佐公盟2 份（含陳朝時遺留1份及福記名下1份）及向火旺續 買怡佐公盟1份，合計3 份，各由福記分掌原屬其名下1份、 祿記分掌續買火旺1份、壽記分掌繼承自陳朝時名下1份，詳 細列載清楚；兩造既不爭執系爭祭祀公業區分為27裔，倘若 陳朝時與其他陳氏宗親共同出資設立系爭祭祀公業時取得其 中3 裔，則系爭鬮書書立及續立時應比照就怡佐公盟所為記 載方式，明確記載「葳茹公盟三份」為是。然系爭鬮書僅記 載廷川、廷接、廷牙自陳朝時繼承葳茹公盟1 份並永為公業 ，益證系爭鬮書所稱永為公業之系爭祭祀公業1份應即為1裔 ，始符系爭鬮書文意。堪認上訴人抗辯：廷川、廷接、廷牙 繼承陳朝時所遺留系爭祭祀公業僅有1 份等語，應屬實情。 被上訴人主張：系爭鬮書記載葳茹公盟1 份實際包括等「鵬 招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等3 裔云云，核與系爭鬮 書記載文意不符，已難採信。
⒉被上訴人復提出福記賬簿記載：福記（長房）分得三叔公葳 茹公盟1 份、祿記（二房）分得家奇芳葳茹公盟1 份、壽記
（三房）分得永志叔葳茹公盟1 份（見本院卷第321至329頁 ），因認系爭鬮書記載葳茹公盟應為3 份云云。惟：陳朝時 遺留系爭祭祀公業僅有1 份，兩造就該賬簿所載「三叔公」 、「家奇芳」、「永志叔」，與「鵬招裔」、「鵬惠裔」、 「德記裔」間之關連性，均陳稱不可考或不清楚等語（見本 院卷第315 頁）。倘若前揭賬簿所載「三叔公」、「家奇芳 」、「永志叔」均為系爭祭祀公業所屬獨立之1 裔，則系爭 鬮書於清同治元年書立或同治8 年後續立時，均應明確記載 「葳茹公盟3 份」，始與前揭賬簿記載相符。則上開賬簿記 載內容，或係廷川、廷接、廷牙等三大房就共同繼承葳茹公 盟1 份之分管使用收益情形，即難徒憑上開賬簿記載遽為被 上訴人有利之依憑。被上訴人復未舉證陳廷牙係因繼承陳朝 時而取得「德記裔」派下權，縱令陳廷牙後代子嗣為「德記 裔」之派下員屬實，或依證人即系爭祭祀公業管理人陳士忠 、副管理人配偶江秀鳳證述：系爭祭祀公業設立時並非由27 位不同陳氏宗親各自取得1 裔等語（見原審卷㈡第74、82頁 ），均無足推認陳朝時遺產包括「德記裔」派下權，並由陳 廷牙分得。被上訴人徒以陳廷牙後裔子孫為「德記裔」派下 ，陳廷川長子陳江立後代子嗣則為「鵬招裔」之派下員，因 認陳朝時出資設立時亦取得「鵬招裔」之派下權利云云，即 乏其據。
㈢兩造不爭執昭和2 年（即民國16年）陳江立之子陳春麟是「 鵬招裔」、「鵬惠裔」之代表人；35年9月3日派下員會議， 陳江立之孫陳瑞圭（即陳春麟之子、陳江立之孫）為「鵬招 裔」之派下代表，陳溪木（陳廷牙之孫）則是「鵬惠裔」之 派下代表（見本院卷第185 頁）。系爭領收證雖記載「鵬招 裔」、「鵬惠裔」均由代表人陳春麟領收，但將該2 裔分列 記載，並由陳春麟在各自項下簽名（見原審卷㈡第125 頁） ，對照「鵬錫裔」、「玉堂裔」均合併記載並由陳湘耀領收 （見原審卷㈡第123 頁），「鵬得裔」、「鵬琴裔」均併記 載由陳聯輝領收，而未分列簽收於各裔項下（見原審卷㈡第 125頁），顯然陳春麟於昭和2年係分別代表「鵬招裔」、「 鵬惠裔」各自之派下員簽認於系爭領收證上。又35年9月3日 派下員會議，「鵬招裔」之派下代表係由陳江立之孫陳瑞圭 （即陳春麟之子、陳江立之孫）擔任，「鵬惠裔」之代表人 則為陳廷牙之孫陳溪木（見原審卷㈡第201、203頁），縱陳 瑞圭名下係蓋用「陳炳鑑」印文，或係陳瑞圭委由陳炳鑑（ 三房廷牙後嗣）代理出席該次派下員會議而已，尚難執此遽 謂「鵬招裔」為廷川、廷接、廷牙等三大房共有；參酌系爭 祭祀公業係由募集者派下27裔各出銀壹元而設立，並訂定各
裔以代表制，每裔以1 人代表出席會議，議決執行各項事務 ，有新北市樹林區公所檢送系爭祭祀公業沿革史可考（見原 審卷㈡第53頁），復為兩造所不爭執，可見「鵬惠裔」之派 下代表由長房（廷川）、三房（廷牙）子孫輪流擔任，至「 鵬招裔」之派下代表則自16年至35年始終由長房（廷川）子 孫擔任。再稽之訴外人陳瑞圭（上訴人陳永興之祖父）以「 鵬惠裔」代表身分於68年11月10日出具之證明書，僅承認訴 外人陳炳燭（即被上訴人陳明之父）係「鵬惠裔」第五房之 派下一員，而不提及其亦為「鵬招裔」派下一員（見原審卷 ㈠第189 頁），顯然係有意排除而不承認陳炳燭之「鵬招裔 」派下權利。足徵陳廷川等三大房繼承陳朝時所遺之系爭祭 祀公業派下權利（即系爭祭祀公業1 份）即為「鵬惠裔」。 ㈣被上訴人雖以上訴人陳永興之父陳宗啟於81年間同意推選訴 外人陳炳淡（即陳廷川三子陳有土之後裔）代表「鵬招裔」 、「鵬惠裔」推選系爭祭祀公業管理人，並由被上訴人陳南 薰代理出席系爭祭祀公業81年5月24日第2次臨時大會，推選 陳士忠、陳義夫擔任系爭祭祀公業之管理人、副管理人，因 認陳朝時尚遺有「鵬招裔」由各房繼承等語，並提出系統圖 、各房代表人推選書（下稱系爭推選書）2 份、系爭祭祀公 業派下員第2 次臨時大會簽到單、會議記錄、各房份代表名 冊為憑（見原審卷㈠第27、190至195頁）。惟：依系爭祭祀 公業規約第8條、第9條規定，系爭祭祀公業沿用遺制，採用 代表制，由各裔派下員共同推舉1 名為該裔代表（見原審卷 ㈠第260頁）。上訴人既否認系爭推選書經該2裔全體派下員 過半數推選（見原審卷㈠第213 頁），則系爭推選書所列授 權人陳春亭、陳炳禧、陳炳雍、陳炳淡、陳炳燭、陳炳賢、 陳宗啟等7 人，是否係「鵬招裔」、「鵬惠裔」之全體派下 員，並合法共同推舉陳炳淡為該2 裔派下代表，已非無疑； 訴外人陳炳雍（被上訴人陳榮三之父）甚且於81年6月1日委 任律師寄發存證信函予陳炳淡，自陳其為鵬惠房之派下員， 非鵬招房之派下員等語（見本院卷第109至111頁）；訴外人 陳宗啟（即上訴人陳永興之父）亦於委請律師於同日寄發存 證信函表明：「鵬招房不願授權任何人為代表人，並解除對 陳炳淡為鵬招房代表人之授權」等詞（見本院卷第113至119 頁）；遑論被上訴人是否為「鵬招裔」之派下員，應以符合 系爭祭祀公業規約第4 條規定之資格為限（見原審卷㈠第20 頁），縱系爭祭祀公業派下員大會漏未審查，逕憑系爭推選 書及陳炳淡（陳南薰代理）執系爭推選書參加系爭祭祀公業 第2 次臨時大會並列名為各房份代表名冊，仍無從執此推認 被上訴人係源自陳朝時輾轉繼承而成為「鵬招裔」之派下員
。
㈤至系爭祭祀公業下鵬招、鵬惠六大房98年2 月20日開會議事 記錄固就第一案祭祀公業之取得程序，記載：「決議：管理 人已確認可由二房至六房提送梁代書之系統表已完成認可， 可如此告知梁代書，並由五房聯繫梁代書如何進行公證及向 樹林市公所登記」等詞（見原審卷㈠第196 頁），為上訴人 陳永興（代表陳宗啟）、陳伯壽（代表陳茂生）所否認，抗 辯：其不知會議內容，決議事項未經全體與會人簽名確認等 語（見原審卷㈠第214 頁），證人即系爭祭祀公業管理人陳 士忠亦證稱：「有參加該會議，但沒有看到決議，剛開會時 我有簽名，但不是最後才簽，決議文字不知何人所寫；當時 公業確實承認原告（指被上訴人，下同）等人是公業的派下 員，只是還要經過其餘被告（指上訴人）的同意，我簽是因 為在區公所召開的，就公業的立場，我們是接納原告等人作 為鵬惠裔、鵬招裔的派下員，但是因為我並非認識全部派下 員，如果有糾紛的話還是要協調，祭祀公業的派下員並非由 我1 人可決定」等語（見原審卷㈡第72至73頁），是上開議 事記錄亦不足推認上訴人承認被上訴人為「鵬招裔」之派下 員。
㈥準此，依上開證據，已可使本院就上訴人所為：陳廷川等3 兄弟僅繼承陳朝時所遺系爭祭祀公業1 份即為「鵬惠裔」之 抗辯形成確信；被上訴人雖主張其與陳永興等20人同為陳朝 時長子陳廷川後裔，陳廷川育有6 子繼承取得派下權範圍應 屬一致，否認上訴人所辯，並未更舉反證以證明之，縱上訴 人未能舉證係長房陳江立或其子嗣因歸就而取得「鵬招裔」 派下，仍不得遽謂被上訴人主張陳朝時設立取得而遺有「鵬 招裔」、「鵬惠裔」、「德記裔」等派下權利，並由廷川、 廷接、廷牙等三大房繼承為真。是被上訴人請求確認其就系 爭祭祀公業派下「鵬招裔」之派下權存在，洵非有據。六、綜上所述，被上訴人請求確認對系爭祭祀公業「鵬招裔」派 下權存在部分，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴 人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主 文第2 項所示。並依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書 ，為訴訟費用負擔之判決。又本件被上訴人提起確認派下權 存在事件，係因財產權而起訴，其訴訟標的價額應依系爭祭 祀公業之總財產價額中訟爭派下權所占之比例，計算其價額 （最高法院99年度台抗字第914 號裁定意旨參照）。上訴人 僅就原審判決確認被上訴人對系爭祭祀公業之「鵬招裔」派 下權部分提起上訴，其上訴利益共計131 萬1464元，為兩造
所不爭執（見本院卷第316頁），是本件上訴利益未逾150萬 元，為不得上訴第三審之案件，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 周美雲
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 陳永訓