給付工程顧問費
臺灣高等法院(民事),重上字,107年度,333號
TPHV,107,重上,333,20190430,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第333號
上訴人即附
帶被上訴人　金門樂活假期酒店股份有限公司


法定代理人　侯尊中
訴訟代理人　姚皓中
　　　　　　吳偉勝
被上訴人即
附帶上訴人　臺灣新光不動產開發股份有限公司

法定代理人　林伯翰
訴訟代理人　林永瀚律師
複 代 理人　葉芷彤律師
上列當事人間請求給付工程顧問費事件，上訴人對於中華民國10
7年2月27日臺灣臺北地方法院104年度建字第398號第一審判決提
起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年4月9日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴人上訴、附帶上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
上訴人即附帶被上訴人金門樂活假期酒店股份有限公司（下 稱樂活公司）之法定代理人原為侯尊仁，嗣變更為侯尊中， 有經濟部民國107年7月5日經授中字第10733380030號函、樂 活公司之變更登記表可考（見本院卷第307至317頁），並具 狀聲明承受訴訟（見本院卷第305頁），經核並無不合，應 予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人臺灣新光不動產開發股份有限公司（ 下稱新光公司）主張：樂活公司與金門縣政府於102年3月25 日簽訂金門綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案（下稱金 門BOT案）投資契約，約定樂活公司利用金門縣政府土地投 資興建金門BOT案，並負責營運，營運期間屆滿再移轉所有 權予金門縣政府。兩造乃於102年6月28日簽訂委任契約書（ 下稱系爭契約），約定由伊擔任金門BOT案之工程顧問，樂 活公司應依系爭契約附件一時程分期支付報酬，並業於簽約 時給付第一期定金新臺幣（下同）1,000萬元，且依系爭契



約附件一之付款時程，樂活公司應於附表Α欄所示第2至5期 之分期付款時間，給付附表Β欄所示之金額，共計2,760萬 元。而金門BOT案業於103年8月26日動工，樂活公司依約即 應給付第2至5期工程顧問費，但伊於102年12月20日開立發 票向樂活公司請領第2、3期款各600萬元，樂活公司簽收後 迄未支付，並於103年7月25日向樂活公司請領第4期款960萬 元，樂活公司則拒收發票且未支付款項，伊乃於103年9月11 日委請律師催告樂活公司文到10日內給付第2至5期款，逾期 即逕行依系爭契約第6條約定終止契約，樂活公司於103年9 月15日收受後仍未付款，系爭契約業於103年9月25日終止。 而依據臺北市建築公會所出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定 報告），衡酌伊完成委任事務之比例，除已支付之定金1,00 0萬元外，可再向樂活公司請求2,115萬元之工程顧問費〔計 算式：（600萬元＋600萬元）×75%＋960萬元×76%＋600萬 元×80.9 %＝2,115萬元）等情，爰依系爭契約第3條第2項 及附件一約定、民法第548條第2項規定，求為命樂活公司給 付2,115萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
二、樂活公司則以：新光公司董事長林伯翰於系爭契約簽立時， 同時為伊公司董事，卻非由伊公司監察人代表簽約，有自己 代理及雙方代理之情事，違反公司法第223條規定，系爭契 約應屬無效。又新光公司未履行及未依債之本旨履行系爭契 約，關於第2、3期款部分，依系爭契約第2條第2項第3款約 定，新光公司應協助伊覆核專案建築師即潘冀聯合建築師事 務所（下稱潘冀事務所）所提設計圖說及分析建築材料行情 ，以控制興建成本，然新光公司從未審查建築師所設計之圖 說內容，致未發現逾越伊原訂興建成本，而未就此提出質疑 或依伊要求調整，反催促伊儘速發包，導致第一次發包流標 ，新光公司未盡此義務，不得請求報酬；關於第4期款部分 ，依系爭契約第2條第2、4項約定，新光公司應協助伊辦理 發包作業，並負有監督、蒐集資訊、分析市場趨勢、提供建 議、協助專案建築師、執行定標、發標、開標、決標、比價 、議價等作業，並有答覆伊疑問之責任，然新光公司未履行 前述義務，於第一次發包流標後，伊催告新光公司修改設計 圖及建議可減工項等，新光公司仍置之不理，伊為免工程延 宕，無奈仍依原設計圖，於103年5月31日將金門BOT案之第 一期建築工程（下稱系爭第一期工程）自行發包予昇邦營造 股份有限公司（下稱昇邦公司），是新光公司不論是否曾提 供任何其他給付，均不符合債之本旨，而屬於不完全給付， 且新光公司已無從補正，不得請求第4期報酬；關於第5期款



部分，新光公司自103年5月31日工程發包後至103年8月26日 系爭建築工程動工期間，從未履行任何委任事務，自無權請 求第5期報酬，伊已行使同時履行抗辯權。另系爭鑑定報告 未說明其認定新光公司完成委任義務比例之依據，且所認定 之比例亦不合理，就「五大管線送審及核可」未按期履行完 成部分，因五大管線送審及核可的工作應介於設計後期至發 包完成之間，故至遲應於發包完成時完成，亦即伊與昇邦公 司簽訂工程承攬合約時完成，而新光公司未按期履行完成， 顧問費不應全額給付，惟系爭鑑定報告將五大管線送審及核 可定位為動工階段任務，並認應全額給付顧問費，不合系爭 契約內容，且未考量時間的因素；就「設計圖說審查與建議 」部分，設計圖說審查及建議的工作應注重於委任義務的完 成，鑑定人卻以圖說數量計算完成比例，且未說明其依據； 系爭鑑定報告就「協助辦理發包作業」，以被證8認定新光 公司有進行該工作，然被證8係伊發予新光公司，請新光公 司就伊與昇邦公司之工程承攬契約表示意見，惟皆無所獲， 是系爭鑑定報告認定錯誤，致所認定完成比例不合理；系爭 鑑定報告就「開工進度管理與工作督導」以參與時間比例決 定報酬，然新光公司除103年5月13日參與履約管理暨工程會 議外，甚至自第一次發包流標後即未履行系爭契約任何義務 ，故系爭鑑定報告所認給付比例無任何依據。又新光公司係 依民法第549條第1項規定，於103年9月25日終止系爭契約， 然新光公司自始未於契約終止後，向伊報告委任事務之顛末 ，因新光公司之報告義務與委任報酬之給付義務具對價關係 ，新光公司未履行此作為義務，依民法第548條第1項規定， 不得請求報酬。況系爭契約之終止係可歸責於新光公司之事 由所致，依民法第548條第2項反面解釋，新光公司亦不可請 求報酬。退步言，縱認伊應就新光公司曾提供之其他給付內 容，給付相對應之委任報酬，新光公司得請求第2期任報酬 為1,035,000元、第3期報酬為990,000元、第4期報酬為1,10 4,000元、第5期報酬則為0元，總金額不超過3,129,000元。 再者，伊給付之定金1,000萬元係委任報酬之預付，新光公 司未給付或不完全給付，經催告仍不補正，已不能補正，依 民法第249條第3款規定需加倍返還定金，亦即新光公司有返 還伊2,000萬元之義務，伊就該部分與新光公司之請求為抵 銷。且伊因新光公司未盡審核圖說義務，致伊不知潘冀事務 所之設計超出整體預算金額1億7,173萬元而發包，係可歸責 新光公司所致，依民法第227條規定，新光公司應賠償伊所 受損害1億7,173萬元，並與新光公司之請求為抵銷，經抵銷 後已無餘額等語，資為抗辯。




三、新光公司於原審係聲明請求樂活公司給付2,760萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，詳如附表Β欄所示。原審為新光公司一部敗訴、一部勝 訴之判決，即判命樂活公司應給付新光公司14,675,000元本 息。另駁回新光公司其餘之訴。樂活公司就其敗訴部分，聲 明不服，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決不利於樂活 公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，新光公司在第一審之 訴駁回。新光公司之答辯聲明：上訴駁回。另新光公司就其 部分敗訴，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：（一）原判決 關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二）樂活公司應再 給付新光公司6,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣 告假執行。樂活公司就附帶上訴之答辯聲明：（一）附帶上 訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。是新光公司就其6,450,000元本息之敗訴（原聲明2,760 萬元－原審判決14,675,000元－附帶上訴6,475,000元＝6,4 50,000元），未聲明不服，業已確定。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第64、65頁） ㈠樂活公司與金門縣政府於102年3月25日簽訂金門縣綠色休閒 渡假園區興建、營運及移轉案（即金門BOT案），由樂活公 司投資興建金門縣綠色休閒渡假園區（見原審卷一第13至19 頁）。
㈡兩造於102年6月28日簽訂系爭契約書（見原審卷一第6至12 頁）。
㈢樂活公司於102年6月28日簽約時，一併按系爭契約附件一所 示，給付定金即第1期工程顧問費1,000萬元（見原審卷一第 2、79頁、卷二第277頁）。
㈣金門縣政府於102年12月16日核發（102）府建造字第5200號 建造執照，樂活公司於102年12月20日領取（見原審卷一第2 0頁）。
㈤系爭建築工程第一期工程（含機電、消防、空調、弱電，即 系爭第一期工程）已於103年5月31日發包由昇邦公司承攬（ 見原審卷一第210-220頁）。
㈥系爭第一期工程於103年8月26日動工（見原審卷一第28頁） 。
㈦系爭契約於103年9月25日終止（見原審卷一第79頁）。五、查系爭契約第3條第2項約定，樂活公司應依系爭契約附件一 時程分期支付報酬（見原審卷一第9、12頁），即如附表Α 欄所示，於系爭第一期工程建築執照（下稱建照）申請正式 送件給付第2期款600萬元、取得前述建照給付第3期款600萬



元、系爭第一期工程發包完成給付第4期款960萬元、系爭第 一期工程動工時給付第5期款600萬元，而系爭第一期工程於 103年8月26日動工（見不爭執事項之㈥），已符合新光公司 請求給付第2至5期款之時程。然樂活公司辯稱系爭契約因違 反雙方代理、自己代理及公司法第223條規定，應屬無效， 且新光公司未依約履行受任義務，亦未報告處理委任事務之 顛末，不得請求報酬，並為抵銷抗辯等語。茲就兩造之爭點 及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭契約是否違反雙方代理、自己代理或公司法第223條規 定而無效？
⒈按「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為 時，由監察人為公司之代表。」，公司法第223條定有明文 。而該條規定旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利 益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借 貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人） 事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀 民法第106條及第170條第1項之規定自明（最高法院98年度 台上字第2050號判決要旨參照）。又「代理人非經本人之許 諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代 理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專 履行債務者，不在此限。」，民法第106條亦定有明文。 ⒉查系爭契約簽訂時，林伯翰謹代表新光公司簽約，樂活公司 則由當時之另一名董事侯尊仁代表（見原審卷一第11頁，本 院卷第374頁），是林伯翰並未同時代理兩造雙方簽約，並 無違反民法雙方代理、自己代理規定。又雖林伯翰僅為樂活 公司董事，並非有代表樂活公司之權，然依公司法第223條 文義解釋，不以董事有無代表公司權限為限，此乃為防患董 事長礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞，故本件樂活 公司未以監察人代表公司與新光公司簽約，固已違反公司法 第223條規定，然系爭契約於102年3月25日簽訂後，新光公 司即為履行系爭契約而於每週二參加樂活公司、潘冀事務所 等共同召開之系爭第一期工程之履約管理暨工程會議或新建 工程會議，直到103年5月13日兩造發生糾紛止，樂活公司並 曾於該會議中指示新光公司應完成之事務，此有前述履約管 理暨工程會議數份可稽（見原審卷一第107、116至121、147 至151、153、158、160、161、163至187、206、206頁）， 樂活公司亦曾基於系爭契約，而於103年4月15日及16日寄發 電子郵件予新光公司，分別要求新光公司針對廠商報價超出 預算過大，先行檢視可減項目，及將樂活公司指示轉知並督 促潘冀事務所辦理變更相關設計等（見原審卷一第92、93頁



），以及樂活公司將系爭契約揭露於其103年度及102年度之 財務報表暨會計師查核報告中關係人交易，並已經樂活公司 之監察人與股東會查核簽認乙事，亦有前述財務報表及暨會 計師查核報告可證（見原審卷一第475、483頁），是以上均 足認樂活公司已事後承認系爭契約之效力，揆諸前揭最高法 院判決意旨，系爭契約已對樂活公司發生效力。因此，樂活 公司辯稱系爭契約因違反雙方代理、自己代理或公司法第22 3條規定而無效云云，洵無可採。
㈡新光公司在系爭第一期工程動工前於系爭契約應履行之義務 為何？新光公司是否有依約履行？
⒈查系爭契約有關新光公司依約應履行之義務，於第2條（甲 方〈即樂活公司〉委任乙方〈即新光公司〉辦理事項）約定 ：「建築設計諮詢顧問：1.協助專案建築師及設計規劃團 隊，提供金門BOT案之建築規劃、景觀設計、室內設計等之 諮詢服務。2.協助甲方督導專案建築師執行其業務。建築 工程發包作業管理：1.協助金門BOT案興建工程及專業分包 （不含室內裝修之工程）之發包作業，以協助甲方有效控制 興建成本。2.監督各項工程種類之分類，蒐集各類建築材料 之產品資訊，分析比對各類建築材料之價格及市場行情趨勢 ，並就建築材料選擇之合理性提供建議。3.協助專案建築師 及發包資訊作業人員，並執行蒐集商情、訪價、定標、製標 、收標、開標、決標，及比價、議價之作業。建築工程之 進度查核與稽核諮詢服務：1.協助甲方複核專案建築師所提 設計圖說，營造包商所提各項工程說明及工程進度計劃。2. 協助甲方稽核專案建築師、營造包商，督導其所承包各項工 程施工之進度。3.定期進行工程進度查核，並出具工程進度 查核報告書予甲方。4.對金門BOT案之專案建築師、甲方所 聘建築助理人員及工程品質稽核人員提供必要之協助。5.工 程實際進度與預定進度的比較、分析。6.協助審查建造執照 的相關記錄。…12.協助審理變更設計相關事宜。…17.協助 甲方向金門縣政府及其他主管機關取得第一期及第二期工程 興建及營運所必需之一切核准、執照及許可。18.乙方應自 費成立或聘用具有必要能力、經驗且具備優良實績之工程履 約管理顧問團隊辦理本約服務事項。19.乙方應自費成立或 聘用適當之工程履約管理顧問團隊應負責對金門縣政府為監 督金門BOT案進度而委託之外部履約管理工程顧問公司。 乙方應盡最大努力處理本契約第二條所列舉之甲方委任乙方 辦理之事項：1.乙方向甲方提出建議、協助方式或提案後， 甲方於審閱過程中提出之疑問，乙方應於合理期間內以書面 或會議方式予以答覆。乙方提出其建議、協助方式或提案之



修正以三輪為上限。」（見原審卷一第7至9頁）。是新光公 司是以顧問身分，協助樂活公司進行金門BOT案，且新光公 司依系爭契約第2條約定應辦理之事項，可簡要區分為三個 階段：⑴建築設計（系爭契約第2條第1款），以下稱為「設 計階段」；⑵招標、決標（系爭契約第2條第2款），以下稱 為「發包階段」；⑶施工履約管理(系爭契約第2條第3款） ，以下稱為「施工階段」，共三階段之工程履約管理。又原 審委託臺北市建築師公會鑑定新光公司完成之事務與報酬金 額，該鑑定人出具系爭鑑定報告，認為實務上建照申請送件 為建照申請之必要條件，因此，第2、3期款均屬設計階段， 第4期款屬於發包階段，第5期款屬於施工階段中之動工階段 （見原審卷二第143、144頁），合先敘明。 ⒉關於第2、3期工程顧問費部分：
系爭鑑定報告依一般工程慣例及系爭契約約定，本設計階段 可歸納為三大工作項目，及依鑑定人實務經驗研判三大工作 項目之顧問費計價比重及評估新光公司之辦理情形如下（見 原審卷二第152至155頁）：
⑴進度管理與工作督導（系爭契約第2條第1項第2款、第2條第 3項第2、3、5款），比重20%：於編製工作進度表部分，102 年11月19日之新建工程會議紀錄結論同意以新光公司提出之 工程進度表為準（見原審卷一第160頁)，其後並依工程實際 進展修正，系爭第一期工程建照於102年12月16日核發，查 至發照日之前，於每週二召開之新建工程會議、或預定進度 追蹤會議，或履約管理暨工程會議之會議紀錄，討論議題均 包括設計整體進度與預定進度之檢討修正等（見原審卷二第 152頁）。則新光公司每週派員主持或出席工程會議，辦理 工作成果及工進度檢討之工作項目，應全額給予即20%等語 （見原審卷二第153頁）。
⑵設計圖說審查與建議（系爭契約第2條第1項第1款、第2條第 3項第1款），比重60%：設計圖說審查與建議之重點在審查 設計圖是否與需求計畫書相符。並預先檢討施工可能發生的 問題及其他障礙因素，以研擬對策或替代方案。系爭第一期 工程之設計圖說包含建築、機電、消防、空調工程之基本及 細部設計。建築設計部分，雖可見新光公司針對施工可能發 生的問題提醒建築師因應之紀錄，此有新光公司102年10月8 日電子郵件可稽（見原審卷一第235頁），但缺乏新光公司 審查建築設計圖之紀錄等（見原審卷二第152頁）。機電、 消防、空調部分，從新光公司所提出之事證中，可見新光公 司督導設備廠商提供基本及細部設計資料（見原審卷一第15 0頁)及審查機電、消防、空調設計圖之紀錄（見原審卷一第



233、234頁)，及針對機電、消防、空調設計方向建議（見 原審卷一第239頁）。此外，亦可見新光公司提供之旅館棟 空調系統設置、營運成本比較分析供樂活公司決策（見原審 卷一第251至256頁)。且設計圖說審查工作之計量以設計圖 之張數為依據，依103年1月10日之工程圖說統計，建築（含 景觀、結構圖）、機電（含電氣、弱電、給污排水圖）、消 防、空調各工程之審圖工作量百分比分別為51%、27%、13 % 、9%，完成比例分別為10%、27%、13%、9%，共59%，而建築 工程設計圖雖無審查紀錄，但依常規，審查機電等設計時， 應已審閱並同意建築設計圖說，依此，判斷建築設計圖說完 成審查工作量，酌予10%認定等語（見原審卷二第153、154 頁）。
⑶協助申請建造執照（系爭契約第2條第3項第6、17款），比 重20%：系爭工程第一期建照於102年12月16日核發前，於每 週召開之工程會議控管建築執照申請進度。又取得開發許可 為建照申請之必要條件。新光公司於102年9月17日工作會議 建議開發許可審議委員意見處理方式（見原審卷一第148頁 ），且新光公司一直與相關部門聯繫，協助取得開發許可， 亦有102年10月29日電子郵件可憑（見原審卷一第143、144 頁），而開發許可同意函於102年11月1日星期五取得，隨即 於102年11月4日星期一申請建照送件，並於102年12月16日 取得建照。另缺乏新光公司審查建築師製作建築執照申請之 相關書、圖、及文件之紀錄等（見原審卷二第153頁）。則 新光公司建議開發許可審議委員意見處理方式，並與相關部 門聯繫協助取得開發許可，應全額給予即20%等語（見原審 卷二第154頁）。
⑷樂活公司固質疑所占比重不能僅以頁數按比例計算等語，關 此，臺北市建築師公會以106年12月15日106 (十七）鑑字第 2976號函覆：「建築、機電、消防、空調各工程雖委由各領 域之專業技師設計規劃，實則互相影響。任一工程圖說之審 核必須參酌檢討其他工程之相關部份，如空調配管必須考慮 是否與消防配管衝突機電之動力供應是否到位、是否干擾建 築空間之機能等等。實務操作上各項工程之實施必須交互參 照、解決衝突，方能順利進行，故以圖說數量作為審圖工作 量之依據，實為客觀合理。2.由是，單項工程之審核，必然 同時檢討其他工程之設計，鑑定人研判應給予之顧問費實屬 合理。」（見原審第239頁正反面），以及實際製作系爭鑑 定報告之鑑定人楊勝德具結證稱：「一個建築案主體的建築 圖說，例如200張，其他的水電、空調、消防可能是2000張 ，200張與2000張都有關聯性，所以在審查2000張時就要先



去瞭解這200張，所以這個比重按照張數比例是一個比較簡 單的方法，我們知道這200張的建築圖可能花了很長時間才 能提出來，所以這2000張的比重看起來可能沒有這200張的 價值，但是我們審核時候是一視同仁，這是審核人的作法。 爭吵不是張數比例，那有何好的方法來審核哪些重要哪些不 重要，很難有好的方法來判斷，顧問人不是劃圖的，只看成 果圖，但是被上訴人審圖在會議上有提出來（如鑑定報告書 第15頁審查記錄，即原證19、32、34、36）。」、「…按頁 數是最適當的方法。審圖的部分是按頁數，顧問只是審圖不 是製作圖。」」等語（見本院卷第219頁），是以所審核圖 說數量計算完成之比重，並無不當之處。
⑸又樂活公司質疑計費比例，臺北市建築師公會以107年11月 22日107 (十七）鑑字第2697號函覆：「『進度管理與工作 督導』及『協助申請建築執照』之工作重點在於相關工作項 目之時程管控。『設計圖說審查與建議』之工作重點為審查 設計圖是否與需求計畫書相符，並預先檢討施工可能發生的 問題及其他障礙因素，以研擬對策或替代方案。相較於『進 度管理與工作督導』及『協助申請建築執照』，『設計圖說 審查與建議』須耗費大量工時於圖說審閱，鑑定人依實務經 驗分配比重為『進度管理與工作督導』20%、『設計圖說審 查與建議』60%、『協助申請建築執照』20%。」等語（見本 院卷第230頁），乃鑑定人依其實務運作經驗所為之判斷。 ⑹綜上，「設計階段」應給予之工程顧問費比例＝20%＋60%× 59%＋20%＝75%，又系爭契約附件一約定「定金部分為10,00 0,000元；請款比例係以600,000,000元分攤計算之」，而第 2、3期款各為600萬元、請款比例為10%（見原審卷一第12頁 ，卷二第150頁），是定金等同預付款，則定金1000萬元之1 0%為100萬元，第2、3期款各加計定金分配金額100萬元後， 各為700萬元，因此，「設計階段」應給予之工程顧問費金 額＝14,000,000×75%＝10,500,000元等語（見原審卷一第 148、150、155頁）。
⒊關於第4期工程顧問費即系爭第一期工程發包完成（含機電 、消防、空調、弱電）部分：
系爭鑑定報告依一般工程慣例及系爭契約約定，本發包設計 階段可歸納為二大工作項目，及依鑑定人實務經驗研判二大 工作項目之顧問費計價比重及評估新光公司之辦理情形如下 （見原審卷二第155至157頁）：
⑴進度管理與工作督導（系爭契約第2條第3項第3、5款），比 重20%：新光公司於102年10月22日以後之每週二召開之新建 工程會議、或預定進度追蹤會議，或履約管理暨工程會議之



會議紀錄，討論議題均包括發包進度與預定進度之檢討修正 等（見原審卷二第155頁，卷一第150、160、163、169頁） 。則新光公司每週派員主持或出席工程會議，辦理工作成果 及工程進度檢討之工作項目，應全額給予即20%等語（見原 審卷二第156頁）。
⑵協助辦理發包作業（系爭契約第2條第2款第1、2、3款）， 比重80%：廠商遴選方面，新光公司於建照核發之次日即102 年12月17日）以電子郵件建議三家廠商：億東、瑞助、麗明 ，並獲樂活公司同意（見原審卷一第188至190頁）；領標作 業方面，於102年12月24日召開之新建工程會議決定出標方 式（見原審卷一第169、174頁），協助辦理領標手續（見原 審卷一第191頁之領標地址）；議價決標方面，有新光公司 所提與三家投標廠商之開標、議價記錄（見原審卷一第192 、193、240至250頁），及根基營造公司之價值工程提案， 藉由變更材料降低承包金額（見原審卷一第286頁），以及 於102年11月7日提供空調設備之比較方案供樂活公司參考（ 見原審卷一第251至256頁）；簽訂契約方面，新光公司已於 102年11月19日起負責協助擬定工程契約（見原審卷一第160 頁），並於102年11月26日提出工程合約初稿供各參與單位 審閱（見原審卷一第163頁)，隨後並根據各單位提出之修正 意見負責之修正（見原審卷一第165頁)等語（見原審卷二第 155、156頁）。則新光公司全程參與發包行政作業、並協助 擬定工程契約；但未審查發包圖說、預算書及標單；亦未見 新光公司協助辦理招標文件之說明、澄清、補充之紀錄。研 判應給予之工程顧問費比重為此部份之70%等語（見原審卷 二第157頁）。
⑶樂活公司辯稱：系爭鑑定報告以被證8認定新光公司有進行 「協助辦理發包作業」，然被證8係其所發予新光公司，請 新光公司就其與昇邦公司之工程承攬契約表示意見，惟皆無 所獲，是系爭鑑定報告認定錯誤等語。查鑑定人楊勝德證稱 ：「鑑定人被證8只是發文問各單位有沒有意見而已，有無 回覆看不出來。鑑定報告沒有以被證8為認定標準。」等語 （見本院卷第219頁），且臺北市建築師公會以106年12月15 日106 (十七）鑑字第2976號函覆：「『協助辦理發包作業 』中原告未執行之部份，並未給予報酬。」等語（見原審卷 二第239頁反面），是樂活公司前開所辯，顯係誤解。又樂 活公司質疑計費比例為何是20%及80%？就此，臺北市建築師 公會以107年11月22日107(十七）鑑字第2697號函覆：「『 協助辦理發包作業』須耗費大量工時準備發包圖說及文件、 遴選廠商、安排領標、開標作業，鑑定人依實務經驗分配『



協助辦理發包作業』計費比例為80%。」（見本院卷第231頁 ）。
⑷綜上，「發包階段」應給予之工程顧問費比例＝20%＋80%× 70%＝76%，而第4期款為960萬元、請款比例為16%（見原審 卷一第12頁），定金1,000萬元之16%為160萬元，則960萬元 加計160萬元後為1,120萬元，因此，「發包階段」應給予之 工程顧問費金額＝11,200,000×76%＝8,512,000元。 ⒋關於第5期工程顧問費即第一期工程建築工程動工部分： 系爭鑑定報告依一般工程慣例及系爭契約約定，本設計階段 可歸納為三大工作項目，及依鑑定人實務經驗研判三大工作 項目之顧問費計價比重及評估新光公司之辦理情形如下（見 原審卷二第157至159頁）：
⑴開工進度管理與工作督導（系爭契約第2條第3項第1、2、3 、5款），比重20%：開工進度管理重點在於各項開工作業時 程之管控，開工所需資料應按時送審。經由編製開工作業工 作進度表，作為進度管理的依據；及設計及施工單位應依管 制時程提送開工所需資料。專案管理廠商定期召開工作協調 會，對開工進度表之落實情形及潛在問題進行協調與追蹤（ 見原審卷二第157頁）。則新光公司應派員主持或出席工程 會議，辦理工作成果及工程進度檢討之工作項目。但自103 年1月14日之會議紀錄顯示，新光公司即協助辦理開工前施 工說明會之說明事項（見原審卷一第175至179頁)，其後並 負責準備部分開工應辦事項（見原審卷一第115至121、182 至185頁)。雖新光公司於樂活公司決標（見原審卷一第96頁 ）後僅參與一週一次之103年5月13日履約管理暨工程會議（ 見原審卷一第206、207頁）。而自103年1月14日起至103年8 月26日動工止，共計33週；新光公司參與至103年5月13日， 計18週，應給予之工程顧問費比重為此部份之18/33＝54.5% 等語（見原審卷二第158、159頁）。又鑑定人楊勝德於本院 具結證稱：「開工進度管理與工作督導」因為有103年1月14 日的會議記錄（被證12）施工前說明會可參，應該給一半， 以時間點來分析，因為時間很長，開一次會議就已經有一半 的時間等語（見本院卷第399、400頁），是鑑定人認為即使 樂活公司發包後，新光公司於動工階段僅參與一次工程會議 ，然自103年1月14日起即協助開工事宜，按其經驗應給一半 報酬，而與系爭鑑定報告所載完成比例54.5%，近乎一半相 符。
⑵五大管線（電氣、弱電、給水、排水、消防）送審及核可（ 系爭契約第2條第3項第17款），比重60%：五大管線係指電 氣、弱電、給水、排水、消防等五種設備工程。其中電氣、



弱電、給水、排水屬本案之機電工程。於本案，機電、消防 、空調工程由建築師負責整合。潘冀事務所建築師指出，在 本案建照於102年12月16日核發之後，始能進行五大管線審 查（見原審卷一第152頁)，而新光公司對於五大管線之設計 審查，於取得建照前即已開始作業，有前述機電、消防、空 調工程之審查與建議紀錄可稽（見原審卷一第232至234、23 8至239）。本案建築、機電、消防、空調、弱電工程於103 年1月10日出標完成（見原審卷一第176頁），表示五大管線 已於出標日前設計完成。在103年5月9日工程決標前之新建 工程會議，均見五大管線送審進度追蹤（見原審卷一第180 至187頁)。而建築師於103年5月14日提供五大管線審核同意 函（見原審卷一第206頁）。則新光公司於五大管線送審時 間未定前，即參與五大管線設計之審查與建議，並於送審後 控管審查進度，應全額給予即60%等語（見原審卷二第158、 159頁）。又鑑定人楊勝德於本院具結證稱：五大管線審查 也是屬於設計圖說的審查，營造廠選定及發包後，營造廠要 準備動工施工計計劃書準備進場，也要五大管線拿到後拿給 營造廠才能動工，這是動工資料的一部分，這些工作大部分 都是營造廠來做，但是五大管線是新光公司（ＰＣＭ）要監 督的，並無重複計價等語（見本院卷第399頁），是五大管 線圖說審查雖也是屬於設計圖說的審查，然五大管線送審及 核可則為動工所需之資料之一，且由新光公司負責督導，故 無重複計價之情事。
⑶協助辦理開工（系爭契約第2條第3項第17款），比重20%： 工程實務上，申報開工作業由工程承包廠商（營造廠）負責 辦理。因此開工進度與發包進度息息相關。為縮短工程進度 ，工程未決標前，由新光公司負責準備部分開工應辦事項， 並負責管控其他單位之負責事項（見原審卷一第115至121、 182至185頁)。且新光公司於102年12月23通知領取建照之電 子郵件亦附寄《申報開工須知》，通知樂活公司開工注意事 項（見原審卷一第145、146頁）。於103年1月20日舉辦之開 工前施工說明會，新光公司亦協助回覆中施工可能造成之環 境衝擊與污染問題（見原審卷一第175至179頁），協助澄清 縣府、居民疑慮，以順利動工。則於工程未決標前，由新光 公司負責督導、準備部分開工應辦事項，但新光公司於樂活 公司決標（見原審卷一第96頁）後僅參與一週之103年5月13 日履約管理暨工程會議（見原審卷一第206、207頁）。研判 應給予之工程顧問費比重為此部分之50%等語（見原審卷二 第158、159頁）。
⑷樂活公司辯稱「五大管線送審及核可」任務的定位應介於「



設計」後期至「發包」完成之間，且該任務未按期履行等語 。查臺北市建築師公會以106年6月2 6日發文字號：106 (十 七）鑑字第1422號函覆：「1.系爭契約並未約定任務『五大 管線送審及核可』應完成之期程。2.鑑定人將任務『五大管 線送審及核可』完成期程歸屬於動工階段之依據為：102年1 1月5日履約管理暨工程會議確認之工程預定進度表（原證20 )。其表列『五大管線送審及核可』之完成時間是介於『工 程發包議約議價』與『假設工程及報開工』之間。其對應於 系爭契約約定之分期支付里程碑，其完成時間應為『第一期 工程建築工程發包完成』之後與『第一期工程建築工程動工 』之前，符合一般營建工程慣例。」（見原審卷二第225頁 ）。又樂活公司固提出103年3月25日新建工程會議（見本院 卷第357至369頁），辯稱新光公司就開工前應辦事項，即興 建執行計畫書、安全監控計畫與通報計畫、開工報告書、施 工計畫書、複丈成果圖、營造業承攬建築工程查報表、空污 費申請表及繳費收據、營造業承攬手冊、紅火蟻現場清查紀 錄表等皆未完成等語。查金門BOT案103年5月13日「履約管 理暨工程會紀錄」記載前開事項係屬承包商昇邦公司應辦理 之事項（見原審卷一第206、207頁），及參照系爭契約第2 條第3項約定（見原審卷一第7、8頁），新光公司僅係負責