臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第9號
上 訴 人 曾彥彰
訴訟代理人 辜得權律師
被 上訴人 黎阮雪英
訴訟代理人 黃澎孝
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國106年10月31
日臺灣基隆地方法院106年度婚字第118號第一審判決提起上訴，
本院於108年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 ，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人與伊婚後同住基隆市○○區○○路○ 段000○0號15樓（下稱基隆住處），於民國105年4月至汐止 餐館工作後，屢稱工作忙碌拒不返家，迄同年9月止僅為取 生活必需品返家8次，對伊未加聞問。伊為挽回夫妻感情， 多次前往餐館等被上訴人下班，其均冷言惡語相向，拒不返 家，亦不負擔家庭生活費用及其手機電信費用。被上訴人無 正當理由不與伊同居，無意維持兩造婚姻生活，惡意遺棄伊 之狀態持續中等情，爰依民法第1052條第1項第3款、同法條 第2項規定，求為准兩造離婚之判決。上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
三、被上訴人則以：伊經上訴人同意至訴外人即伊堂姐黎氏燕經 營之「印風咖喱」店工作，及分租黎氏燕承租公寓，上訴人 於每週休假時至該店裡等待，與伊同返汐止居所，且伊工作 後亦曾返基隆住處8次，並無惡意遺棄或不履行夫妻同居義 務。伊負擔汐止居所租金及在汐止生活之費用，無不負擔生 活必需費用情事，每月電信費用僅基本費等語，資為抗辯。 答辯聲明：上訴駁回。
四、按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無 共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時 ，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉外民事法律適用法第 50條定有明文。查上訴人為我國國民，被上訴人為越南國人
，無共同之本國法，兩造於103年11月18日在越南結婚，被 上訴人於104年9月間來台，與上訴人在基隆住處共同生活， 婚姻關係現仍存續中。有結婚證書、聲明書、戶籍謄本（見 原審卷10至13頁、17頁）可稽，並為兩造不爭執（見本院卷 57頁），應認兩造婚姻關係與我國最為密切。上訴人訴請離 婚，依上規定，應以我國法為準據法。又離婚事件，除當事 人以書面合意定管轄法院外，專屬夫妻之住所地法院、夫妻 經常共同居所地法院、訴之原因事實發生之夫或妻居所地法 院管轄，家事事件法第52條第1項、第2項亦有明文。且依同 法第51條準用民事訴訟法第22條規定，原告任向其中一法院 起訴，即屬適法。兩造共同住所為基隆住處，如前所述，依 上說明，原法院就上訴人所提本件離婚訴訟，依家事事件法 第52條規定，即有專屬管轄權。
五、兩造之爭點及本院得心證之理由：
㈠上訴人依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚，為無理由 ：
1.按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成 時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶 籍地推定為其住所。民法第1002條定有明文。查被上訴人 來台後即與上訴人在基隆住處共同生活，有上開聲明書可 稽，是基隆住處應為兩造約定婚後之共同住所，至嗣向黎 氏燕因工作，徵得上訴人同意分租之公寓，則為兩造約定 之共同居所，應堪認定。
2.按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之 一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同 法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同 居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當 （最高法院40年台上字第91號判例意旨參照）。又按夫妻 之一方須有支付家庭生活費用之義務，而無正當理由不為 支付，致他方不能維持生活者，始與民法第1052條第1項 第5款所謂以惡意遺棄他方之要件相當（最高法院88年度 台上字第227號裁判意旨參照）。
3.上訴人主張被上訴人開始工作，並在汐止租屋後，拒絕返 回基隆住處，惡意遺棄伊等情，固以證人即上訴人之母李 春梅、友人林素惠及兩造LINE對話紀錄為證。惟查： ⑴被上訴人至汐止工作、租屋，係經上訴人同意，如前所 述，尚難認無正當理由。
⑵依李春梅證稱：被上訴人很少回基隆，幾乎都要一、兩 個月才回基隆一次，我有LINE給她，問她何時休息，休 息時上訴人會載她，但她都沒有回應；林素惠證述：10
6年開始就很少看到被上訴人各等語（見原審卷40、41 頁），僅足證明被上訴人因工作而減少回基隆住處之次 數，另觀上訴人所提兩造LINE對話紀錄（見原審卷52至 55頁），亦僅係兩造發生爭執後，互陳己見之意思表述 ，不足證明被上訴人有拒絕返回基隆或違背同居義務之 情事。
⑶況被上訴人抗辯：上訴人在樹林上班，平日亦未回基隆 ，每週休假時均至店裡等伊下班，同返汐止居所履行同 居義務，係自106年6月下旬起未再赴汐止與伊生活等情 ，為上訴人所無異詞。而被上訴人只要休假，上訴人都 會帶被上訴人回家等情，亦經被上訴人堂姊黎氏燕、黎 氏紅水及堂姊夫曾輝鴻證述在卷（見原審卷42、43頁） 。衡之被上訴人迄仍表示願與上訴人同居生活，堪認被 上訴人抗辯伊並無拒絕同居、惡意遺棄上訴人之意等語 ，堪可採信。
4.至上訴人主張被上訴人未負擔家庭生活費乙節，未舉證證 明因此致其有不能維持生活之情事，依上說明，亦與惡意 遺棄有間。上訴人既未證明被上訴人有民法第1052條第1 項第5款規定之情事，是上訴人據此請求離婚，自無可採 。
㈡上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，亦無理由： 1.按有民法第1052條第1項列舉事由以外之重大事由，難以 維持婚姻者，夫妻之一方始得請求離婚，民法第1052條第 2項前段定有明文。又婚姻以夫妻共同生活為目的，夫妻 應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立 和諧美滿幸福之家庭，此乃維持婚姻之基礎，非有足以破 壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方不得 依民法第1052條第2項規定請求離婚。而婚姻是否已生破 綻而無回復之希望，不可僅由請求離婚之一方已喪失維持 婚姻意欲之主觀面加以認定，應依客觀標準判斷，斟酌破 壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上屬於重大，已達 倘任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度有 以決之。
2.上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重大事由，無非係指被 上訴人拒返基隆，下班後跟老闆去台北玩，與其他異性相 處親暱，卻對伊冷言惡語，復要求伊不要再打電話，伊始 不去汐止，並自此分居，致夫妻情感發生重大破綻等情， 固以照片及兩造LINE對話紀錄截圖（見本院卷第69頁、原 審卷第52頁、本院卷第49至51頁、第127至135頁）為證。 惟查：
⑴黎氏紅水因兒子來台，乃邀集上訴人及被上訴人其他在 台親友，於106年6月24日晚上打烊後至台北聚餐，上訴 人所指照片中之異性，即當晚與被上訴人合影之黎氏紅 水兒子，又因上訴人不欲被上訴人與會，知悉被上訴人 仍前往聚餐，即連迭以簡訊、電話指摘被上訴人，黎氏 紅水接聽電話遭上訴人掛斷後，方以被上訴人手機傳送 ：「你很沒有禮貌，幹什麼掛電話」、「以後不要打電 話給我，我也不會接你的電話」等氣話予上訴人等情， 業經被上訴人陳明在卷（見本院卷83、141頁），並有 兩造不爭執之LINE對話紀錄截圖（見原審卷51頁、本院 卷49、143頁）可考。
⑵上訴人主張被上訴人對伊冷言相拒，LINE訊息已讀、無 應答，亦提出兩造LINE對話截圖（見本院卷第127至131 頁）為憑。惟依該對話內容，顯示被上訴人詢問：「我 下班了。星期日有休息，你要回來嗎？」，上訴人稱： 「帶你回家」，被上訴人即答：「好啊」等語（見本院 卷第127頁），並無上訴人所云之冷言相拒或指責及生 疏冷漠等情。被上訴人嗣已讀其後之訊息、或無應答， 僅因兩造關於星期日要約早上8點或10點見面，未能達 成合意所致（見本院卷129至133頁），是此乃單一事件 ，且係因兩造在相約見面時間時，未能充分完全溝通使 然。
⑶又上訴人主張被上訴人自107年8月14日晚間起，至同年 月16日、及同年月18日、19日不接聽伊撥打之LINE電話 ，亦提出LINE之畫面截圖為憑（見本院卷217至221頁） 。然查，被上訴人抗辯伊業於同年8月16日搭機返回越 南省親並就醫，此有被上訴人提出之護照內頁及電子機 票（見本院卷239、241頁）可考，而被上訴人在國外未 接聽LINE電話，原因亦有多端，是上訴人主張被上訴人 故意不接聽伊撥打之LINE電話，容有所誤。 ⑷上訴人所指上揭情事，或係出諸偶發，抑或溝通不善， 然客觀上均難認已構成兩造婚姻難以維持之重大事由， 並致兩造婚姻因此發生無法修復之破綻。
3.上訴人另主張被上訴人不給約定居所之鑰匙、更換鑰匙、 常失聯不知所蹤、又抗拒與伊行房云云，均為被上訴人否 認，上訴人復未舉證以實其說，衡之被上訴人抗辯兩造 於107年5至7月間仍行房9次，上訴人對此亦無異詞，是其 前開所云，均無可採。
4.承上，被上訴人係經上訴人同意方至汐止工作、居住，且 以汐止租屋為共同居所，未回基隆住處，非無正當理由，
且上訴人未舉證證明被上訴人拒絕與上訴人同居之主觀情 事與客觀行為，如前所述，是兩造之分居，實緣於上訴人 自106年6月下旬後拒絕再赴汐止居所與被上訴人共同生活 所致，造成兩造長期未能共營夫妻婚姻生活。然夫妻工作 、休假時間不同，非不得以理性進行討論、協商，上訴人 亦應體諒被上訴人隻身來台，當多與被上訴人溝通、磨合 ，如何安排工作與休假之相關事宜，化解雙方歧見，非僅 因己不願再至汐止共同居所，即指被上訴人拒絕返回基隆 住處共同生活，進而主張兩造婚姻已生重大破綻。況且上 訴人所執上揭事件，客觀上亦難認係足以致使兩造婚姻發 生難以回復之重大破綻，徵之被上訴人表示願配合上訴人 休假，與上訴人同居生活，此外，上訴人亦未陳明並舉證 兩造婚姻有其他客觀上難以維持之重大事由，並致婚姻所 生破綻無回復希望，且此事由係可責於被上訴人，從而， 上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，依前揭說明 ，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項之 規定，請求判准兩造離婚，為無理由，不應准許。原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
家事法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李昆霖
法 官 林振芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。