臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第66號
上 訴 人 蔡志良
訴訟代理人 涂惠民律師
被上 訴 人 食藝餐飲有限公司
法定代理人 鄭惠如
訴訟代理人 葉蓉棻律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年3月9日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第317號第一審
判決提起上訴，本院於108年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國105年12月21日受僱於被上訴人，擔 任御之饌日式料理重慶店廚師助理，工作時間為每日11時30 分至21時30分，每月工資新臺幣（下同）2萬8,000元。伊於 受僱翌日即105年12月22日上午出門時，發現代步機車故障 ，乃前往機車行修理，並以通訊軟體告知主管李柏政。待機 車修理後，於當日中午12時37分上班途中，行經臺北市○○ 區○○街00巷00號前之巷道，遭同向小客車擦撞致人車倒地 （下稱系爭事故），受有頸椎挫傷、腰椎挫傷、左膝挫傷、 左手肘挫傷、骨盆扭傷及拉傷、左足與左小腿挫傷等傷害， 即於12時45分以通訊軟體告知李柏政，並前往順天堂中醫診 所治療，經醫師囑咐須休養7日，遂於105年12月23日向被上 訴人請假7日；李柏政於105年12月27日詢問伊翌日可否上班 ，伊雖表示可以，惟翌日仍在治療休養中，乃向李柏政表示 無法上班，105年12月30日再度向李柏政表示腳傷未癒無法 上班，被上訴人卻於105年12月31日以伊自105年12月27日起 連續曠職3日以上為由，向伊表示依勞動基準法（下稱勞基 法）第12條第1項第6款規定終止僱傭契約。惟伊因系爭事故 受傷，業經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定為職業傷 害，合理治療期間為105年12月22日至106年2月16日，故被 上訴人於105年12月31日終止僱傭契約，違反勞基法第13條 及職業災害勞工保護法第23條規定，其終止不合法，伊自得 訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條前段規定 ，請求被上訴人給付自106年2月17日至106年8月31日之工資 18萬元，並自106年9月1日起按月發給工資2萬8,000元等情 。爰求為確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人並應給付上訴 人18萬元及自起訴狀繕本送達翌日按法定利率計算之利息， 暨自106年9月1日起，按月於次月10日給付上訴人2萬8,000
元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢ 被上訴人應給付上訴人18萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，暨自106年10月10日起至 上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人2萬8,000元 。㈣第三項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係105年12月20日面試，翌日即同年 月21日開始上班，隔日即同年月22日上訴人應於上午11時30 分上班卻未到班，亦未依勞工請假規則或兩造間之工作規則 之規定程序請假。而上訴人居住地點在臺北市○○區○○街 00巷00號3樓，工作地點在大同區○○○路2段000號，兩地 距離約1公里，步行約13分鐘即可到達，何須在機車行等待 修理機車？再依上訴人所提出之益福車業行之收據所載，更 換離合器等機車零件與機油保養，並非於上班前即需完成之 緊急事由，應屬上班前之私人行為，且與執行職務無關聯性 。上訴人主張其於同年月22日12時37分因系爭事故受傷，顯 非係因上班而於適當時間，從日常居住處所前往就業場所之 應經途中發生事故而受傷，不符職業傷害之情形。是上訴人 於105年12月21日上班1天後，次日起未到班工作，又未請假 ，自105年12月27日起無正當理由連續曠工3日以上，伊乃於 105年12月31日依勞基法第12條第1項第6款規定終止僱傭關 係。又兩造曾於106年1月25日就非自願離職證明、職業災害 補償等爭議事項，在中華民國勞資關係服務協會進行調解， 並以1,000元調解成立，故兩造間之僱傭關係確已終止，上 訴人自應受調解內容拘束，其復行起訴請求確認僱傭關係存 在，有違誠實信用原則，無保護之必要等語，資為抗辯。於 本院聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、查上訴人於105年12月21日受僱於被上訴人，在所經營之御 之饌日式料理重慶店擔任廚師助理，工作時間為每日11時30 分至21時30分，每月工資2萬8,000元（含全勤獎金2,000元 ）之事實，有勞保局投保資料可按（見原審卷第10頁），並 為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張其受僱翌日即105年 12月22日在上班途中發生車禍受傷，並曾請假，而屬職業傷 害，詎被上訴人竟於105年12月31日以其曠職三日以上終止 勞動契約，並非合法，因而訴請確認兩造間僱傭關係存在， 被上訴人並應給付自106年2月17日起至其復職日止之工資等 情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，茲就兩造爭 點一一論述如下：
㈠兩造於106年1月25日在中華民國勞資關係服務協會進行調解
，並以1,000元調解成立，有無合意終止雙方勞動契約？上 訴人本件起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，有無保護之必 要？
按勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之契約； 當事人一方為工會時，視為當事人間之團體協約，勞資爭議 處理法第23條定有明文。本件兩造爭議經臺北市政府勞動局 委託中華民國勞資關係服務協會指派調解人進行調解，而於 106年1月25日調解成立，由被上訴人給付上訴人1,000元， 並當場點收無誤，有臺北市政府勞動局以107年10月26日北 市勞動字第1076068712號函覆本院之勞資爭議調解申請書及 勞資爭議調解筆錄在卷可按（見本院卷第120-122、127-128 頁）。被上訴人雖以依上開勞資爭議調解申請書所載，上訴 人係就非自願離職證明、職業災害補償等爭議事項，請求調 解（見本院卷第122頁），106年1月25日勞資爭議調解筆錄 上之調解方案載明：「勞資雙方同意就本案爭議事項（非自 願離職證明、職業災害補償等）以新臺幣（下同）1,000元 達成和解；資方將前述金額以現金當場交付勞方點收無誤。 」，調解人劉政雄亦當場告知上訴人兩造勞動契約於105年 12月31日終止，因而主張本件調解成立，兩造已合意終止雙 方勞動契約云云。惟查遍觀該106年1月25日勞資爭議調解筆 錄，並無記載兩造合意終止勞動契約之情形，而證人即本件 調解人劉政雄到庭證稱「（問：蔡志良當時有無主張雇主解 僱是不合法的？）他沒有講，資方是講說蔡志良有拿7天的 診斷證明書，後來沒有再拿請假證明，也沒有到公司去，資 方按勞基法第12條連續曠職3天終止契約。」、「（問：資 方說蔡志良曠職3天，蔡志良有無做任何表示，或主張解僱 不合法？）應該是沒有。」、「（問：蔡志良為何要求非自 願離職證明書？）這我就不清楚，因為非自願離職證明是可 以去請領失業補助。」、「（問：你的調解方案上面記載以 1千元達成和解，這1千元是給付什麼內容？）資方給蔡志良 3,038元，蔡志良的薪資每月2萬6,000元，含全勤獎金2萬 8,000元，按2萬6,000元計算每日是867元，蔡志良第一天有 上班，第2天發生車禍，資方給蔡志良3,038元，我認為給得 不夠，病假按半天薪水計算，因為職災不明確，所以7天的 病假按半天薪水計算，資方只有給5天病假半日薪及一天的 工作薪資合起來3,038元，我認為少算二天的半薪，我建議 二天的半薪要給勞方，應該是要再給867元，後來資方認為 有零頭不方便，乾脆給1千元。所以1千元就是補給勞方二天 病假半日薪的薪水。」、「（問：非自願離職證明雙方有無 達成和解？）因為資方主張連續曠職三日終止勞動契約，沒
有資遣的事實，所以不能開非自願離職證明書。所以雙方就 非自願離職證明書沒有達成和解。」、「（問：蔡志良有無 在調解時說他承認連續三日曠職同意解僱？）沒有印象。」 、「（問：依調解申請書有請求非自願離職證明，調解紀錄 就非自願離職證明為何沒有做記載？）資方主張連續曠職三 日沒有資遣的事實，不能開非自願離職證明書，後來蔡志良 沒有去上班，非自願離職證明書要有資遣的事實才可以開。 」、「（問：是沒有達成協議，還是蔡志良同意不用開立？ ）蔡志良應該沒有表示。」、「（問：你們當初勞資爭議調 解紀錄只有就病假薪資達成和解，其他沒有做任何處理？） 是的。職災沒有檢具證據，我當時也沒有辦法確認。我記得 蔡志良沒有表示他承認曠職，就非自願離職證明我記得勞方 沒有主張要再回去上班，也沒有印象勞方同意接受曠職的處 分。就非自願離職證明部分我是漏未記載有無處理。」、「 （問：雙方就開立非自願離職證明書部分沒有達成任何協議 與和解？）是的，應該沒有。」、「（問：為何上面沒有寫 雙方同意僱傭契約消滅？）因為雙方沒有共識，所以沒有寫 上去。」（見本院卷第147-151頁），可見上訴人雖在申請 調解時記載請求開立非自願離職證明書，但因被上訴人主張 上訴人有連續曠職3日以上而解僱情形，雙方無法達成共識 ，而就此部分未成立調解，調解人劉政雄就此開立非自願離 職證明書部分，雖疏未記載處理情形，但已證稱雙方確只有 就病假薪資部分達成和解，其餘開立非自願離職證明書部分 ，因雙方仍有爭執而未達共識等情，則被上訴人自不得以上 訴人曾就開立非自願離職證明書部分申請調解，但因雙方未 達共識而未能成立調解，調解人劉政雄就此開立非自願離職 證明書部分，又疏未記載該部分調解不成立之處理情形，乃 以兩造因就薪資給付部分已成立調解，即謂雙方已合意終止 勞動契約云云，自不足據。亦不得以上訴人在調解時就被上 訴人所主張之曠職，僅單純沉默，並未表示意見，或並未表 明欲回復僱傭關係，即指上訴人有同意終止勞動契約。又被 上訴人之實際負責人楊博宇（按係被上訴人法定代理人之夫 ）雖證稱調解時伊亦在場，上訴人係同意放棄開立非自願離 職證明書，而合意由被上訴人解僱，並經陪同在場之臺北市 政府勞動局社工及調解人所確認云云，惟此已為證人即調解 人劉政雄所證稱並無其事，已如前述，另證人即社工蘇文筠 亦到庭證稱伊沒有印象上訴人有表明同意終止兩造僱傭關係 等語（見本院卷136頁），互核相符，而證人楊博宇既為被 上訴人之實際負責人，其利害關係一致，所供不無偏頗，自 難採信。從而被上訴人辯稱上訴人於勞資爭議調解時，已合
意終止雙方勞動契約，其再行起訴確認兩造間僱傭關係存在 ，無保護必要云云，自不足取。
㈡上訴人於105年12月22日中午12時37分許因系爭事故受傷， 是否係屬於職業傷害？
1.按行政院勞工委員會86年2月27日臺86勞保三字第007439號 令發布施行之「勞工保險被上訴人因執行職務而致傷病審查 準則」（下稱勞工傷病審查準則）第4條規定：被保險人上 下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居住處所往返 就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。 次按勞基法與勞工保險條例，均係為保障勞工而設，勞基法 對於職業災害所致之傷害，並未加以定義，原審本於勞基法 所規範之職業災害，與勞工保險條例所規範之職業傷害，具 有相同之法理及規定之類似性質，並參酌勞工傷病審查準則 第4條之規定，認被上訴人係屬勞基法第59條之職業傷害， 於法並無違誤，最高法院92年度台上字第1960號判決意旨， 可資參照。
2.查上訴人105年12月22日上午出門時，發現代步機車故障， 乃前往機車行修理，並以通訊軟體告知被上訴人員工李柏政 。待機車修理後，於當日中午12時37分上班途中，行經臺北 市○○區○○街00巷00號前之巷道，與第三人之小客車發生 擦撞車禍，人車倒地而受傷之事實，有益福車業行之機車修 理費收據、通訊軟體車禍現場照片截圖、道路交通事故現場 圖可憑（見原審卷20-21頁，第23頁），而上訴人已指稱「 我修車完騎機車前往公司，發生車禍地點右轉往保安街就會 到公司。我修車地點是在昌吉街，就在我家外面的巷口。我 修車完之後從昌吉街左轉大龍街就一直直走就會走到錦西街 。」、「大龍街一直直走就會接到錦西街53巷，並當庭繪出 機車行位置與車禍地點並簽名。機車行是昌吉街靠近承德路 附近，我是走昌吉街之後左轉大龍街，直走大龍街之後，大 龍街會接往錦西街53巷，我是在錦西街53巷10號發生車禍。 如果沒有發生車禍，從錦西街53巷右轉錦西街就會通往公司 。發生車禍的地點是我上班必經的路線。」，並有上訴人在 GOOGLE地圖上所標示繪製之相關位置路線圖可參（見本院卷 第73頁、原審卷第74頁），則上訴人因當日上班時因突發之 機車故障，而至其住家附近機車行修理，並向獲被上訴人店 長之授權代理承辦排班事宜之同事李柏政（詳後述），以通 訊軟體告知請假一小時，而於機車修理完畢後，途經其上班 必經之錦西街53巷10號前發生車禍，本院參酌勞工傷病審查 準則第4條規定，認乃屬其於適當時間，以適當交通方法， 從日常居住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷
害，自應視為職業傷害。被上訴人雖謂上訴人住處至工作地 點僅約1公里，步行即可到達，上訴人縱有機車故障亦非緊 急事故，不得任意請假，其係為處理私務而發生車禍受傷， 並非職業傷害云云，惟按依勞基法第43條授權主管機關所訂 定之勞工請假規則第10條規定「勞工請假時，應於事前親自 以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故 ，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求 勞工提出有關證明文件。」，上訴人既於105年12月22日上 午11時30分以通訊軟體向李柏政告稱：「我是阿良」、「我 出門摩特車壞了」、「我會12:30到」，李柏政於當日11時 45分回覆：「收到」，上訴人再於12時45分告稱：「車禍」 ，同時傳送警察處理車禍機車現場照片1張（見原審卷第53 頁），則上訴人既已於上班前先告知李柏政因機車故障，前 往住家附近機車行修理而臨時請事假一小時，不論是否符合 勞工請假規則第10條規定之緊急事由，而得委託李柏政代辦 請假手續，或被上訴人事後是否予以准假，均不影響上訴人 於因機車故障臨時請事假後，自日常居住處所前往就業場所 之應經途中發生事故而致傷害之事實。而我國民眾以機車作 為短程代步之交通工具，乃甚為普遍之事實，自為一般人適 當之交通方法，被上訴人自不得以上訴人住處距工作地點僅 1公里，應可步行上班，無須將機車送修之嗣後否准事假之 事由，即謂上訴人係為處理私務，並非於前往就業場所之應 經途中發生車禍而致傷害云云，自不足採。再參酌上訴人因 本件車禍受傷，亦經勞保局106年5月5日保職傷字第1066014 6750號函就上訴人之申請傷病給付，核定按職業傷害辦理（ 見原審卷第31頁），本院審酌勞基法所規範之職業災害範圍 雖無明文，但與勞工保險條例所規範之職業傷害，具有相同 之法理及規定之類似性質，並參酌勞工傷病審查準則第4條 之規定，應認被上訴人本件車禍受傷係屬勞基法第59條之職 業傷害，被上訴人所辯上訴人係為處理私務而非於上班途中 發生車禍，尚非職業傷害云云，自不足據。
㈢被上訴人於105年12月31日以上訴人連續曠職3日為由，終止 兩造間之勞動契約，是否合法？
1.查上訴人於105年12月22中午上班途中發生車禍受傷，係屬 職業傷害，已如前述，而上訴人因車禍受傷，並據提出順天 堂中醫診所105年12月22日開立之診斷證明書，上載病名「 頸椎挫傷、腰椎挫傷、左膝挫傷」，醫師囑言「病患於105 年12月22日騎機車車禍挫傷頸椎、腰椎、左膝，宜連續治療 休養7天」（見原審卷第25頁）。被上訴人之員工李柏政於 105年12月22日下午2點33分亦以通訊軟體告知上訴人「記得
開醫生證明，算病假，有半日薪」（見原審卷第53頁背面） ，而上訴人嗣於105年12月23日將上揭順天堂中醫診所之診 斷證明書交付予被上訴人重慶店副店長郭婉琳之事實，復為 兩造所不爭（見原審卷第59頁），衡情上訴人就本件職業傷 害顯已向被上訴人辦理請假手續，並依雇主要求提出相關醫 療證明文件。被上訴人雖以依工作規則（家族規章）規定， 臨時病假應當天經店長同意（見原審卷第50頁背面），上訴 人僅向員工李柏政表示發生車禍，其請假不合規定，未完成 請假手續云云，惟查被上訴人之重慶店店長即證人鄭詠翰雖 證稱「（問：你們公司休假排班由何人負責？）由我負責。 我請李柏政協助收集員工休假的日期，由我來排班。我負責 的職務是營運管理、教育訓練、新進人員面試與排班表。」 、「（問：你如何請李柏政收集員工休假的日期？）我會請 他去向每位員工問休假時間，當場如果有上班的話，就口頭 詢問，李柏政會寫在便條紙上記載員工休假時間再交給我， 由我負責排班。」，可見證人鄭詠翰雖係店長並負責排班工 作，但實際上均授權由員工李柏政負責搜集各員工排休情形 。而依105年12月24日晚上11時45分李柏政以通訊軟體告知 上訴人稱「下個月要休哪幾天，沒有的話我先幫排囉。」（ 見原審卷第53頁背面），李柏政在被上訴人重慶店之通訊軟 體稱「班表還沒給我，最晚明天給我，沒給我就由我來排囉 」、證人鄭詠翰隨即亦在通訊軟體上稱「還沒有給休假時間 的人趕快給柏政，班表出來會給各位看，麻煩各位就按照班 表上班，……」（見原審卷第70頁），可見證人鄭詠翰對實 際上係由王柏政負責排休及班表之事實亦不否認，足認證人 鄭詠翰顯有授權李柏政代理辦理排班請假工作之事實。再參 酌證人李柏政前既告知上訴人記得要開醫生證明，復於105 年12月24日及105年12月27日一再在通訊軟體上詢問上訴人 何日可上班（見原審卷第53頁背面、第54頁），苟未經證人 鄭詠翰授權辦理員工排班請假事宜，何以一再主動查詢上訴 人得復行上班之期日？證人鄭詠翰及證人李柏政均供稱係由 鄭詠翰負責排班，李柏政並未獲授權負責排班云云，均不足 採。再參酌證人鄭詠翰亦稱「（問：李柏政在上訴人向公司 要職災門診表時所給的電話號碼00000000是什麼電話？）是 我們總公司的電話，是我交代李柏政給上訴人的，請上訴人 打電話到總公司給人事部簡副理，申請職災的申請表。」、 「（問：你在12月26日已經知道上訴人要申請職災？）是知 道。」、「（問：既然知道，為何說上訴人沒有完成請假手 續？）要職災申請資料填寫完成才完成請假的手續。」（見 本院卷第106頁），可見證人鄭詠翰既指示李柏政通知上訴
人要向總公司申請職災的申請表，顯然當時已授權李柏政處 理並明知上訴人已提出相關證明文件，辦理職業傷害之請假 手續甚明，被上訴人徒以上訴人並未親自向證人即店長鄭詠 翰以電話或口頭辦理請假手續，或職災申請資料尚未辦理完 成，即指上訴人請假不合規定，未完成請假手續云云，自不 足據。
2.上訴人已提出相關證明文件向被上訴人辦理職業傷害之請假 手續，已如前述，而依上訴人所提出證明文件即順天堂中醫 診所105年12月22日開立之診斷證明書，雖記載宜連續治療 休養7天，已如前述，但此宜連續治療休養7天，僅係醫囑建 議，並非當然一定須請假滿7天，仍應視其實際傷勢復原情 形而定。查證人李柏政在上訴人於105年12月22日因職業傷 害請假後，於105年12月24日（星期六）在通訊軟體上詢問 上訴人明天可以上班嗎？上訴人乃回稱「要裡（禮）拜二（ 按即105年12月27日），我腳還有手還在發嚴（炎）」（見 原審卷第53頁背面），惟上訴人於105年12月27日11時30分 並未按時出勤，經李柏政於當日中午12時26分以通訊軟體電 詢上訴人，亦未獲回應，上訴人僅於當日中午12時27日以通 訊軟體覆稱「我在調節（解）委員會」，李柏政再於當日中 午12時28分回稱「那明天可以上班了嗎？」，上訴人覆稱「 可以了」，惟上訴人於翌日即105年12月28日11時30分仍未 按時出勤，僅於105年12月28日上午9時21分在通訊軟體上稱 「我明天才會到，我要去裁決所」，惟上訴人於105年12月 29日仍未按時出勤，經李柏政於當日上午11時34分以通訊軟 體電詢上訴人，亦未獲回應，上訴人竟於當日上午11時36分 覆稱「哈囉」（見原審卷第54頁正、背面），可見上訴人所 受傷勢非重，自已衡度傷勢已復原，並多次告知被上訴人之 店長代理人李柏政，可於105年12月27日起上班，但連續於 105年12月27日、28日及29日均爽約未出勤上班，上訴人雖 稱其105年12月27日係前往調解委員會及105年12月28日係前 往裁決所，但此均非因公傷休養之病假事由，上訴人當時既 可以外出前往調解委員會及裁決所處理其車禍私務，可見其 傷勢已無休養之必要，自當依其承諾按時出勤工作。而上訴 人所指須前往調解委員會及裁決所處理其車禍私務，並未依 勞工請假規則第10條規定提出證明文件，且上訴人工作時間 為每日11時30分至21時30分，縱有白日須前往調解委員會及 裁決所處理私務之必要，依其事由，僅須數小時即可完成， 至遲晚間時段亦可上班，亦無全日均請假之理由。況其乃屬 可事先預定之請事假事由，上訴人非不得到勤後先行提出證 明文件再向被上訴人請事假，惟上訴人竟未事先告知請事假
，即任意不到勤，復於被上訴人以通訊軟體電詢上訴人後， 始覆稱要前往調解委員會及裁決所處理其車禍私務，又未提 出其相關事假之證明文件，自不得以其在105年12月28日上 午9時21分有先在通訊軟體上向李柏政稱「我明天才會到， 我要去裁決所」，即謂其已向李柏政辦妥請假手續云云，所 辯自不足採（上訴人已自承其105年12月27日及29日均未請 假，見本院卷第74頁）。又上訴人於105年12月30日仍未按 時出勤，僅於當日晚上6時34分以通訊軟體告稱「我腳還沒 有好，這兩天沒辦法過去」（見原審卷第29頁），其先則稱 已復原，105年12月27日起可上班，藉故未到勤後，嗣又於 105年12月30日反稱其腳傷還沒有好，無法上班，足認其係 任意編造理由不到勤。上訴人嗣雖又指其105年12月30業已 排休，尚非出勤日云云，並提出臺大醫院105年12月30日看 診預約單為證（見本院卷第180頁），惟被上訴人已否認該 日上訴人有排休情形，且上訴人苟有105年12月30日排休， 又豈有在當日未到勤後，在通訊軟體告稱「我腳還沒有好， 這兩天沒辦法過去」之必要，所辯自不足採。從而被上訴人 主張上訴人係於105年12月27日至105年12月30日未辦理請假 手續而無正當理由，繼續曠工3日以上，即屬有據，並於105 年12月31日依勞動基準法第12條第1項第6款規定，不經預告 而終止兩造勞動契約，自屬合法。
3.上訴人雖另提出106年1月3日天一中醫診所開立診斷證明書 記載「左手肘、左膝、腰部等多處挫傷」、「病人自述105 年12月22日車禍受傷，現手肘無法提重，走路無力，建議多 休息，並持續追蹤治療，俾利預後」（見原審卷第26頁）， 及106年1月9日臺北市立聯合醫院（中興院區）開立診斷證 明書，記載「骨盆扭傷及拉傷」、「106年1月9日門診共1次 ，宜休養1周」（見原審卷第27頁），而主張其當時仍在職 業災害之醫療期間，依法被上訴人不得終止契約等情。按勞 基法第13條前段規定「勞工於第50條規定之停止工作期間， 或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」；職業災害 勞工保護法第23條規定「勞工非有下列情形之一者，雇主不 得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧 損，報經主管機關核定。二、職業災害勞工經醫療終止後， 經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作。三、因天災、 事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管 機關核定。」，其立法目的乃在保障職業災害勞工在醫療期 間不能工作時，雇主不得終止與職業災害勞工之勞動契約， 以保護勞工基本生活所需之生存權。苟職業災害勞工在醫療 期間或醫療終止後仍能勝任工作，並已表示可回復工作時，
卻無正當理由繼續曠工三日以上，能工作而不工作，即無保 護之必要，雇主自得依法終止勞動契約。查順天堂中醫診所 105年12月22日開立之診斷證明書，所載「頸椎挫傷、腰椎 挫傷、左膝挫傷」，醫囑並記載宜連續治療休養7天，但此 宜連續治療休養7天，僅係醫囑建議，並非當然一定須請假 滿7天，仍應視其實際傷勢復原情形而定，上訴人既於105年 12月24日衡度傷勢已復原，並告知被上訴人之店長代理人李 柏政，表示可於105年12月27日起上班，已如前述，其能工 作而不工作，卻無正當理由繼續曠工三日以上，揆諸前開說 明，尚無保護必要，自不得謂被上訴人不得依法終止勞動契 約。而上訴人嗣於被上訴人105年12月31日依法終止勞動契 約後，始再於106年1月3日前往天一中醫診所門診，但並無 任何醫療行為，僅記載「病人自述」105年12月22日車禍受 傷，現手肘無法提重，走路無力，而醫囑建議多休息而已， 所載手肘無法提重，走路無力等情僅係上訴人片面自述而已 ，並非醫師診斷之結果。又於106年1月9日前往臺北市立聯 合醫院（中興院區）門診，亦僅記載「骨盆扭傷及拉傷」、 「106年1月9日門診共1次，宜休養1周」而已，並無任何積 極治療行為，上訴人尚不能證明有何因此不能工作或仍須繼 續治療情形，顯均係醫療終止後已能工作，卻仍片面央求門 診出具診斷證明書而已。至前揭勞保局106年5月5日保職傷 字第10660146750號函就上訴人之申請傷病給付，核定按職 業傷害辦理，所請核准自105年12月25日至106年2月16日止 之治療中不能工作之職業傷害傷病給付（見原審卷第31頁） ，僅係勞工保險職業傷病補償費之保險給付之標準而已，尚 與上訴人實際上是否不能工作無涉，本院亦不受該保險給付 認定之拘束，併予敘明。
四、綜上所述，上訴人雖於105年12月22日在上班途中發生車禍 受傷之職業傷害，但傷勢業已復原，並可勝任工作，上訴人 並承諾表示自105年12月27日起可回復工作上班，卻自105年 12月27日至同年月30日，無正當理由繼續曠工三日以上，被 上訴人於105年12月31日依勞基法第12條第1項第6款規定， 不經預告終止勞動契約，自屬合法。上訴人抗辯其仍在職業 傷害之醫療期間，雇主不得終止契約云云，尚不足採。從而 上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條前 段規定，請求被上訴人給付自106年2月17日至106年8月31日 之工資18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日按法定利率計算之 利息，暨自106年10月10日起至上訴人復職之日止，按月於 每月10日給付上訴人2萬8,000元，非屬正當，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並
無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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