臺灣高等法院民事判決 107年度上更二字第58號
上 訴 人 許又心（原名許美雲）
訴訟代理人 周志安律師
被 上訴人 祭祀公業法人新北市許通伴
法定代理人 許明福
訴訟代理人 王志超律師
李國仁律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
3年4月7日臺灣新北地方法院102年度訴字第2889號第一審判決提
起上訴，經最高法院第二次發回更審， 本院於108年4月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人原名祭祀公業許通伴，於民國105年5月19日因法人 登記而經核准更名， 復於107年1月5日變更其法定代理人許 又銘為許明福，有法人登記證書在卷可稽，並經其具狀聲明 承受訴訟（本院卷第57至58、69頁），核與民事訴訟法第17 5條第1項、第176條規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體方面
一、上訴人主張：伊祖父許呆人為被上訴人派下員，死亡時無男 系子孫，繼承人僅有未出嫁之養女許謹。 許謹民國52年1月 2日死亡時，繼承人為伊，時年9歲。 依祭祀公業條例第4條 第2項規定，應享有派下權。 詎被上訴人竟未將伊載入派下 員名冊，致伊之派下員資格存否不明確，法律地位陷於不安 ，爰依祭祀公業條例第4條第2項及第17條規定，請求確認伊 對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：伊原未訂立規約，依舊有習慣，養女須派下 員死亡時無男丁，且招贅或有祭祀之事實，並經派下員同意 ，始得列為派下員。迨祭祀公業條例施行後，伊於101年2月 19日訂立規約，並於同年12月16日修正，依該規約第5條第1 項規定，派下員以男系為中心； 且依內政部98年1月14日內 授中民字第0980030127號函釋，祭祀公業條例第4條第2項所 稱女子，不包括養女，則許謹為許呆人之養女，自無從取得 派下權。況依戶籍謄本所載，許謹嗣為訴外人許丁波收養，
與上訴人又無祭祀許姓祖先之事實，復未經派下員同意，亦 無從取得伊派下權云云，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院上更㈠卷[下稱上更㈠卷]第32頁背面 至33頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）： ㈠許貓据與其他許氏宗親共同籌撥財產創設祭祀公業即被上訴 人，作為子孫共有並祭祀之用。許貓据育有4子， 許呆人為 許貓据之三男，許呆人於12年1月28日（日據時期大正12年1 月28日）與許張嬌結婚，上訴人之母許謹於15年5月8日（即 日據時期大正15年5月8日）由許呆人收養， 許呆人於26年1 月11日死亡。上訴人原名許美雲，嗣改名許又心，有被上訴 人沿革及派下員系統表、戶籍謄本、派下全員系統表可稽（ 原審卷第11至26、28至29、58至59、95頁）。 ㈡光復後之戶籍謄本記載許張嬌另有配偶許丁波。許謹之除戶 謄本記載「民肆拾貳、壹、捌自台北市古亭區永寬里16鄰遷 入養父許丁波、養母許張嬌…」，其稱謂為「養女」（原審 卷第95頁）。上訴人於許謹死亡後之76年2月27日， 向中和 戶政事務所申請更正許謹之養父姓名為許呆人，有更正登記 申請書可參（本院上字卷[下稱上字卷]第136至137頁）。 ㈢被上訴人之派下員有許崑義之女許君子（招夫蔡健儀）；許 乞食之養女許加（招夫許萬成）；許朝和之養女許雲蓮（招 夫廖先惠）；許看之養女許阿員為派下員，有派下員系統表 可佐（原審卷第28、29頁、上字卷第195、196頁）。 ㈣被上訴人曾於87年3月19日向臺北縣永和市公所提出申請書 ，略載「…，經發現尚有派下員，許阿員女士遺漏，未列入 本公業派下員名冊，茲經本公業派下全員過半數同意書，同 意補列，請准予公告，發給補列後派下員名冊」等語，有該 申請書暨所附之同意書、會議紀議可參（上字卷第140至148 頁）。
五、上訴人主張許呆人無男系子孫，依祭祀公業條例第4條第2項 規定，許謹及上訴人均未出嫁，應有派下權；被上訴人則否 認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如 下：
㈠許瑾對被上訴人有無派下權？
⒈按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（ 含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下
員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者， 該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情 形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書 面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數 三分之二以上同意通過。」、「祭祀公業派下全員證明書核 發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下 員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經 公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議 者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決 辦理。」祭祀公業條例第4條、第17條定有明文。 ⒉查，許呆人為被上訴人派下員，為兩造不爭之事實（如㈠ ）， 復有派下員全員系統表卷內佐證（本院卷第167頁、原 審卷第29頁），許呆人無子嗣，許謹為其養女乙情，兩造亦 無爭執（上更㈠卷第121頁背面）， 堪信許謹因繼承而取得 派下權。被上訴人辯稱養女無派下權云云，惟： ①被上訴人設立於前清咸豐3年（原審卷第11頁）， 係祭祀 公業條例（97年7月1日）施行前已存在之祭祀公業，前未 訂有規約，依祭祀公業條例第4條第1項、第2項規定， 派 下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子均得為派 下員，未區分親生女兒或養女，依體系解釋，祭祀公業條 例第4條第3項係第1、2項之補充規定，即派下員有男性繼 承人時，女子、養女、贅婿例外得經派下員同意，亦得為 派下員，尚無從以第3項規定， 即認係第4條第2項之女子 ，不包括養女。且被上訴人之派下員中，亦有許乞食之養 女許加（招夫許萬成）等人為派下員之情，故上訴人所辯 ，與實情有間（參㈢、本院卷第169頁），並無足取。 ②又行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案 件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實 ，適用法律（最高法院91年度台上字第2260號判決參照） 。被上訴人援引內政部98年1月14日內授中民字第0980030 127號函釋，抗辯祭祀公業第4條第2項所稱女子， 不包括 養女云云。惟上開函釋並無拘束本院之效力，且其內容有 違民法第1077條所定養子女與婚生子女權利義相同之法律 原則，亦不符前述體系解釋之結果，自無可援用。 ⒊被上訴人辯稱許謹已出養公業以外之人許丁波，喪失派下權 云云。惟上訴人業已申請更正許謹之養父為許呆人，經戶政 機關准許，有台北縣警察局中和市戶政事務所簡便行文表、 申請書、 戶籍登記簿謄本在卷足考（本院卷第115頁、上字 卷第136至137頁、原審卷第95頁）， 依民事訴訟法第355條 第1項規定，該更正內容（公文書），推定為真正， 堪認許
謹之養父為許呆人，並非許丁波，許丁波係許謹養母許張嬌 之配偶。被上訴人聲請再度向該戶政事務所查明許謹出養情 狀（本院卷第207頁），認無必要。
⒋綜上，上訴人之母許謹因繼承而取得派下權。 ㈡上訴人對被上訴人是否取得派下權？
⒈按祭祀公業條例第4條第1項規定，條例施行前已存在之公業 ，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為 設立人及其男系子孫（含養子）。原則上應以男系子孫為派 下員。又同條第2項則規定，派下員無男系子孫， 其女子未 嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養 男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。因此例外情形如無男 性繼承人，則女性繼承人或其所生男子亦得為派下員。同條 第3項規定，派下之女子、養女、 贅婿等有下列情形之一者 ，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。 二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二 以上同意通過。故原則上當派下員無男性繼承人時，則女性 繼承人或其所生男子得為派下員；但派下員有男性繼承人時 ，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得為派下員 。同前所述，至於祭祀公業條例派下員之未出嫁女因繼承事 實發生時無男系子孫繼承而繼承列為派下員，嗣後該女子出 嫁時，其派下員資格是否因出嫁而喪失？不無疑義。依前揭 祭祀公業條例第4條第2項規定派下員無男系子孫，係指派下 員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼 承列為派下員。女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公 業條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出嫁而 喪失；如該出嫁事實發生於條例施行後，除該女子不具條例 第5條所定共同承擔祭祀事實或符合該公業規約除名規定者 外（上開除名規定不得與條例第5條牴觸）， 應繼續列為派 下員。
⒉又派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼 承而取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之 （最高法院107年度台上字第1040號判決發回意旨參照） 。 查，上訴人於許瑾52年1月22日死亡時年僅9歲（原審卷第26 頁），並未出嫁， 上訴人係於64年2月14日與陳永義結婚（ 本院限閱卷），而當時被上訴人並無規約，自無因事後出嫁 而喪失派下權之規定，揆前說明，其因繼承取得之派下權， 不因成年後出嫁而喪失。被上訴人辯稱上訴人與陳永義結婚 時，因祭祀公業條例尚未施行，應適用當時臺灣地區之習慣 ，出嫁後無論是否曾取得派下權，均已無再主張派下權之餘 地云云。惟：被上訴人之派下員許玉秀結婚後，甚且冠夫姓
，仍由被上訴人承認其為派下員之一員（本院卷第167、169 、182頁）， 顯見被上訴人公業並無派下員因出嫁而喪失繼 承權之習慣，故被上訴人上開抗辯，為不足採。六、綜上所述，上訴人因繼承取得被上訴人之派下權，請求確認 對被上訴人派下權存在，為有理由，應予准許。從而原審為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項 所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。