臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第710號
上 訴 人 方英蒼(即附表所示買受人之被選定人)
訴訟代理人 林明信律師
被上訴人 登瑞建設股份有限公司
法定代理人 簡瑞璋
訴訟代理人 楊肅欣律師
複代理人 劉睿哲律師
上列當事人間請求債務不履行等事件，上訴人對於中華民國107
年4月10日臺灣桃園地方法院104年度訴字第50號第一審判決提起
上訴，本院於108年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按多數有共同利益之人，不合於前條第3項所定者，得由其 中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。 前條訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之。民 事訴訟法第41條第1項、第42條定有明文。本件如附表（即 原判決附表一）及原判決附表二所示之當事人主張，被上訴 人所興建坐落桃園市○○區○○路0段000號００００社區（ 下稱系爭社區）之擋土牆（下稱系爭擋土牆）有傾斜情形， 其等均係系爭社區之住戶為有共同利益之人，並以書面選任 羅文滿（即原判決附表二項次3）為全體起訴（見原審卷㈠ 第100、103-118、136-137頁），請求被上訴人賠償損害， 原審為原告全部敗訴之判決，僅附表所示之人不服提起上訴 ，並以書面更換被選定人為附表編號2之方英蒼（見本院卷 第95-98頁），上開選定人及被選定人，既均主張有共同利 益，且非屬民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體，是 其等選定羅文滿為原告起訴，嗣附表之人提起上訴後並更換 方英蒼為被選定人，均核與首揭規定相符，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於88年間分別與附表所示之買受人（ 下合稱系爭買受人）簽訂００００預定房屋買賣契約書（下 稱系爭買賣契約）。被上訴人已依系爭買賣契約第2條第2款 約定，將其興建為公共使用部分之系爭擋土牆，點交並移轉 所有權給系爭買受人。系爭買受人於102年5月間，發現系爭 擋土牆嚴重傾斜，其鋼筋數量及強度均嚴重不足，被上訴人
顯未依系爭買賣契約之本旨完全給付。系爭買受人已催告被 上訴人修補，被上訴人迄今無任何作為，因系爭擋土牆有立 即發包修補之必要，被上訴人遲未修補，可認其遲延後之修 補給付，對系爭買受人已無利益，爰依民法第227條第1項準 用第232條規定，請求被上訴人給付上訴人如附表所示合計1 49萬4660元本息（見本院卷第124、313頁）等語（未繫屬本 院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭擋土牆並非系爭買賣契約第2條第2款約 定之共同使用部分，其無給付系爭擋土牆之義務。被上訴人 因系爭社區與毗鄰之排水溝有高低落差，額外施作系爭擋土 牆贈與系爭社區住戶，目前現狀與興建時相同，其結構及鋼 筋均無異常，強度之平均值高於當時原設計之強度，歷經多 次颱風仍屹立不搖，可見系爭擋土牆應屬穩固。系爭擋土牆 係於89年間交付予系爭買受人，損害賠償請求權之消滅時效 ，應於交付時起算。上訴人於105年6月14日始為本件請求， 已罹於15年之請求權消滅時效，系爭買受人不得向其請求賠 償等語，作為辯解。
三、原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲 請，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開 第2項之訴部分及該部分訴訟費用負擔之裁判應予廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人給付附表各編號「買受人」如「應 給付金額」欄所示之金額，及自105年6月16日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷第218頁 ），爰採為本判決之基礎事實：
㈠被上訴人為系爭社區房屋之起造人，建有系爭擋土牆。 ㈡系爭擋土牆現況照片如105年1月22日社團法人桃園市土木 技師公會鑑定報告書（下稱桃園市技師公會鑑定報告）附 件五照片。原審於106年9月20日勘驗時拍攝系爭擋土牆如 原審卷第三宗第91頁至第100頁所示。
㈢系爭擋土牆係位在桃園市技師公會鑑定報告附件八第8頁 所示RT-A至RT-B處，亦即位在原審卷第二宗第43頁圖說東 北方地界線標示位置。
㈣被上訴人於88年12月3日辦理００００房屋社區之公設移 交。
㈤系爭買受人共同選定上訴人方英蒼為被選定人，上訴人已 追認之前訴訟行為。
㈥系爭買受人均係以買賣為登記原因，由被上訴人將附表所 示之房屋移轉登記為系爭買受人所有。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院107年11月7日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下（見本院卷第218- 219頁），爰作為本件辯論範圍。茲就本院之判斷，分述如 下：
㈠上訴人主張被上訴人依系爭買賣契約第2條第2款約定，有 給付系爭擋土牆之義務，並非可採：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被 上訴人依系爭買賣契約第2條第2款約定，有給付系爭擋 土牆之義務，為被上訴人否認。揆之上開說明，上訴人 自應其主張有利於己之事實，負舉證之責。
2.上訴人提出附表編號34買受人林連起之系爭買賣契約為 其有利之佐證。惟查，系爭買賣契約第2條記載「預定 買賣標示及權利範圍」，同條第2款係約定「房屋座落 ：即前述基地上所興建之『００００』…編號第00棟第 0樓房屋1戶，銷售面積共計52.72坪（包括主建物37.05 坪，附屬建物5.46坪《陽台、樑柱》，共同使用部分10 .21坪），位置平面圖如附件㈦，面積計算分配說明如 附件㈣所載。」（見原審卷㈠第8頁反面-第9頁）。又 系爭買賣契約第2條第2款約定之「共同使用部分」即為 桃園市○○區○○段0000建號，持分1萬分之63，面積 為5667.16平方公尺，被上訴人已移轉登記予林連起等 情，有上訴人提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書 、建物登記謄本附卷可查（依序見本院證物卷第485頁 、原審卷㈢第233頁）。被上訴人實際移轉桃園市○○ 區○○段0000建號「共同使用部分」予林連起之面積達 10.8坪（計算式：5667.16平方公尺×1萬分之63×0.30 25坪/平方公尺＝10.8坪，小數點第1位以下四捨五入） ，已逾系爭買賣契約第2條第2款約定應移轉共同使用部 分10.21坪之義務。再者，上訴人自承系爭擋土牆並未 申請建築執照或雜項執照，無獨立產權（見本院卷第29 1頁），足認系爭擋土牆與系爭買賣契約第2條第2款約 定應辦理移轉登記之共同使用部分即上開００段0000建 號無關。上訴人主張系爭擋土牆屬於系爭買賣契約第2 條第2款約定「共同使用部分」云云（見本院卷第246頁 ），應非可採。上訴人提出之系爭買賣契約，尚不足為 其有利之認定。
3.上訴人又主張系爭買賣契約第3條約定「本契約房屋面 積以地政機關登記完竣之面積為準，惟若於建照執照領 取後因登記法令變更，致本約第2條第2款所約定買賣面
積內部份建物無法登記時，買賣雙方同意該部分仍在買 賣範圍之內…」，故系爭擋土牆縱未經登記，仍屬買賣 契約之範圍云云（見本院卷第291-292頁）。惟查，系 爭買賣契約第3條係買賣雙方對於「房屋面積誤差及其 價款找補」之約定，與第2條約定「預定買賣標示及權 利範圍」即有不同。再者，系爭買賣契約第3條既約定 「…若於建照執照領取後因登記法令變更，致本約第2 條第2款所約定買賣面積內部份建物無法登記時…」， 足認上開約定需有「於建照執照領取後因登記法令變更 ，致依第2條第2款所約定買賣面積內部分建物無法登記 」之情形，始有適用餘地。而上訴人已自承系爭擋土牆 未領有建築執照，依上開說明，系爭擋土牆自無系爭買 賣契約第3條適用之餘地。上訴人主張依系爭買賣契約 第3條之前述約定，系爭擋土牆仍屬買賣契約之範圍乙 節，亦非可取。
4.上訴人復主張系爭擋土牆係系爭社區之地下室停車場牆 面，其結構體相連結，應認附合於系爭社區結構體之重 要成分，屬使用上、結構上不可分割之「共同使用部分 」云云（見本院卷第315、291頁）。惟查，上訴人業已 自承依系爭社區之設計圖說，看不出來系爭擋土牆與系 爭社區之地下室結構體相連結（見本院卷第315-316頁 ），並陳明已遺失系爭買賣契約第2條第2款之附件㈦位 置平面圖（見本院卷第255頁）可供比對查證，復無其 他舉證以實其說，是其上開主張，並不可取。
5.上訴人另主張系爭擋土牆位於系爭社區之地界線上，其 上方並為系爭社區綠化範圍之外圍圍牆，屬於系爭社區 之一部，為系爭買賣契約所指共同使用部分云云（見本 院卷第292頁）。惟查，系爭擋土牆之上方部分，固充 為系爭社區綠化範圍之圍牆，有竣工圖及現場照片附卷 可稽（依序見原審卷㈡第43頁、卷㈢第91-100頁、外附 桃園市技師公會鑑定報告附件五照片）。然系爭擋土牆 坐落之位置，及其上方部分充為前揭功用使用等情，核 均非系爭買賣契約第2條第2款約定「共同使用部分」之 範圍，尚不能僅以系爭擋土牆坐落位置及其用途，遽以 認定系爭擋土牆即為系爭買賣契約第2條第2款約定之「 共同使用部分」，是上訴人此部分主張，亦非可採。 6.此外，上訴人未能提出積極證據，證明系爭擋土牆為系 爭買賣契約第2條第2款約定之「共同使用部分」，是其 據此主張被上訴人依上開約定，有給付系爭擋土牆之義 務，並不足取。
㈡上訴人依民法第227條第1項準用第232條規定，請求被上 訴人損害賠償，並非有據：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。遲 延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付 ，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第227條第1 項、第232條分別定有明文。又民法第227條所謂之不完 全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之 給付，不符合債務本旨而言（最高法院101年度台上字 第1159號判決意旨參照），故債務人應有給付義務，始 有不完全給付可言。
2.上訴人既未能證明系爭擋土牆係屬系爭買賣契約第2條 第2款約定之共同使用部分，有如前述，揆之上開說明 ，被上訴人自無不完全給付可言。況且上訴人亦未能舉 證證明，系爭擋土牆「於興建或交付」時，其結構設計 、施工品質未符合「當時」之建築法令規定（上訴人已 捨棄此部分之鑑定請求，見本院卷第273、225頁），上 訴人徒以系爭擋土牆內之鋼筋數量及強度均有未符合現 今法令規定之不足，被上訴人有不完全給付，依民法第 227條第1項準用第232條規定，請求被上訴人賠償損害 ，於法仍有不合。
㈢上訴人既不能以上開事由請求被上訴人賠償損害，則被上 訴人抗辯上訴人之損害賠償請求權已罹於15年消滅時效， 是否可採等爭執，即無庸贅述，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項準用第232條規定， 請求被上訴人給付附表各編號「買受人」如「應給付金額」 欄所示金額，及自105年6月16日起至清償日止，按年息5%計 算之利息部分，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人 此部分敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二 致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林玉蕙
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
書記官 崔青菁
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