臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1250號
上 訴 人 呂雪詩（原名：呂雪美）
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理人 謝宗哲律師
被 上訴人 李甲乙
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年9 月11
日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第3263號第一審判決提起上訴
，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬捌仟伍佰貳拾柒元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人前執原法院101 年度訴字第4157 號判決（下稱前案一審判決）對上訴人聲請假執行，上訴人 於民國103 年11月19日以新臺幣（下同）384 萬2,000 元供 擔保後免為假執行（下稱系爭擔保金），嗣本院103 年度上 字第1458號判決（下稱前案二審判決）改判駁回被上訴人之 訴確定，被上訴人自應賠償上訴人因免假執行所受之損害。 又上開擔保金係上訴人於103 年11月19日向第三人劉守禮以 月息3%複利借得後，於同日向法院提存，而被上訴人於105 年2 月16日，以兩造間另案原法院101 年度訴字第3946號確 定判決（下稱他案確定判決）為執行名義，執行上開擔保金 其中245 萬1,107 元，105 年3 月11日撥款予被上訴人，則 上訴人受有該部分利息差額之損害為64萬0,645 元【計算式 ：2,451,107 元×年息20% ×1 又112/365 年（103 年11月 19日起至105 年3 月11日止) ＝640,645 元】；另餘款135 萬5,418 元於106 年6 月12日由上訴人取回，該部分利息差 額之損害為69萬4,419 元【計算式：1,355,418 元×20% × 2 又205/365 年（自103 年11月19日起至106 年6 月12日止 ）＝694,419 元），扣除上訴人領取之國庫利息5,078 元後 ，所受損害共計132 萬9,986 元（計算式：640,645 ＋694, 419 －5,078 ＝1,329,986 ）。如認上訴人系爭提存款非向 劉守禮借貸而來，亦應類推適用民法第213 條第2 項規定， 賠償依法定利率百分之五計算之利息差額損害33萬3,766 元 。爰依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人給付
上開利息差額132 萬9,986 元，及自起訴狀繕本送達翌日（ 即106 年7 月15日）起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以：被上訴人係以他案確定判決為執行名義取得 245 萬1,107 元，上訴人主張之事實及所列損害均與前案假 執行或免假執行無關，非民事訴訟法第395 條第2 項規定之 範疇；且上訴人未證明其向劉守禮借貸系爭擔保金之事實， 強制執行法第74條亦未規定將超過額交付債務人時，須加給 利息，上訴人請求利息差額損失，為無理由等語置辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人132萬9,986元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第72頁，並由本院依相關卷證為部 分文字修正）：
㈠被上訴人前起訴請求上訴人返還借款，經原法院於103 年9 月30日以前案一審判決上訴人應給付被上訴人384 萬2,000 元及利息。被上訴人因而聲請假執行，經上訴人於103 年11 月19日以384 萬2,000 元為被上訴人預供擔保而免為假執行 （提存案號：103 年度存字第6547號）。上訴人上訴後，本 院於104 年7 月8 日以前案二審判決廢棄原判決，並駁回被 上訴人前開一審之訴及假執行之聲請。被上訴人上訴後，經 最高法院於106 年4 月12日以106 年度台上字第169 號裁定 駁回上訴確定，有上開判決及裁定附卷可證（原審卷第9 至 25頁）。
㈡被上訴人另訴請求上訴人返還借款，經原法院於102 年11月 13日以101 年度訴字第3946號判決上訴人應給付被上訴人34 5 萬元及利息。上訴人上訴後，經本院於104 年8 月18日以 103 年度上字第5 號判決、最高法院於同年11月11日以104 年度台上字第2139號裁定，均駁回上訴人之上訴而於104 年 11月11日確定（即他案確定判決），有上開判決及裁定附卷 可證（原審卷第88至97頁）。
㈢被上訴人以他案確定判決為執行名義，向原法院聲請強制執 行（104 年度司執字第161121號），於105 年2 月16日執行 上訴人因前案以103 年度存字第6547號提存擔保金384 萬2, 000 元之部分金額共245 萬1,107 元（不包括利息），並於 105 年3 月11日撥款發給被上訴人；餘款135 萬5,418 元（ 另有回存利息5,078 元），於前案確定後，上訴人於106 年 6 月12日取回，有原法院提存所及執行處函、取回提存物聲 請書附卷可證（原審卷第26至28頁）。
五、上訴人主張被上訴人為假執行之前案第一審判決業經廢棄確 定，而伊為免假執行提存之系爭擔保金係向劉守禮借貸，被 上訴人應依民事訴訟法第395 條第2 項賠償上訴人因此所受 之利息損害；被上訴人則否認上訴人受有利息損害，並以前 詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就 本院107 年12月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯 論範圍（本院卷第73頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷， 分述如下：
㈠上訴人主張因為免假執行而向劉守禮借貸系爭擔保金，依民 事訴訟法第395 條第2 項規定請求依年息百分之20計算之利 息差額損害132 萬9,986 元有無理由？
⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。 民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。又該項規定，兼具實 體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗 訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台 上字第59號判例參照）。又此所謂因假執行所為給付及所受 損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假 執行所受財產上之積極損害及消極損害而言。倘若能證明借 用金錢係因假執行所致，則借用金錢所支出之利息，即非不 得謂為因假執行所受之損害（最高法院80年度台上字第2226 號判決參照）。是於假執行之本案判決遭廢棄或變更確定， 且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向 他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支 付他人利息，固應可認定係因遭受假執行所受財產上之損害 ，而得依前揭規定，向該案原告請求損害賠償。惟當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條亦有明定。是以，本件上訴人主張其因向劉守禮借 貸384 萬2,000 元以提供系爭擔保金致受有利息損害，自應 就其與劉守禮間之借用金錢等有利於己之事實，負舉證責任 。
⒉上訴人主張系爭擔保金係其向劉守禮借貸，並以劉守禮於臺 灣桃園地方法院105 年度重訴字第192 號給付違約金事件（ 下稱另案）所提出之發票日期為103 年11月19日，記載「憑 票支付臺灣臺北地方法院」，面額384 萬2,000 元之合作金 庫商業銀行（下稱合庫）本行支票（另案影卷第94頁）為據 ，上訴人並稱劉守禮當初是應上訴人之要求而直接請合庫開 立本行支票指名原法院為受款人，並沒有再過一手之金流等
語（本院卷第218 頁）。經查該紙支票，固係該行客戶劉守 禮於103 年11月19日因提存保證金所需向該行申請簽發，有 合庫新明分行函可稽（本院卷第151 頁），惟究係欲繳納何 案件之擔保金則不明，且上訴人依前案第一審判決提存（10 3 年度存字第6547號）之免執行擔保金，經本院向臺灣銀行 公庫部函詢該提存案之提存款是如何繳納（現金或支票，如 為支票，請提供支票影本），經該部函覆乃由提存人即上訴 人於103 年11月19日自合庫新明分行匯款至臺灣銀行公庫部 戶名臺北地方法院匯款專戶繳納，亦有臺灣銀行公庫部函及 附件匯款資料為憑（本院卷第153 、155 頁），顯然並非如 上訴人所稱係以向劉守禮所借用之合庫本行支票繳納，是上 訴人此部分主張並不足採。
⒊又查，劉守禮於前案固曾提出前開合庫本行支票乙紙主張上 訴人另有向其借款等語，惟此部分並非前案之訴訟標的範圍 ，亦未經前案判決認定（另案影卷第149 至154 頁）；至證 人劉守禮雖於原審證稱：伊曾經借錢給上訴人很多次，金額 不記得，利率不一定，有時候1 分半或2 分，沒有約定月息 3%這種利率，不記得是否曾在103 年11月19日提供384 萬2, 000 元給上訴人，要回去查才知道，另案卷第94頁支票是伊 借款予上訴人以解除查封登記，該筆利息忘記了，利息都隨 上訴人算，後又改稱有到每個月利率3 分等語（原審卷第13 4 頁背面至136 頁），顯見劉守禮證詞前後不一，劉守禮前 開所述，亦未能確實證明上訴人係向其借貸384 萬2,000 元 及約定月息3%，並以之作為前案一審判決之免假執行擔保金 ，且與上述臺灣銀行函文及附件資料不符，自難採信，故上 訴人亦不得據此主張被上訴人須負此部分之利息損害賠償責 任。
㈡上訴人主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定並類推適用民 法第213 條第2 項請求依法定利率百分之五計算之利息差額 損害33萬3,766 元有無理由？
⒈民事訴訟法第395 條第2 項規定，法院廢棄或變更假執行之 本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。 此為法律所定損害賠償之債發生之原因。被告請求返還免假 執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，自 應類推適用民法第213 條第2 項規定，即非不得請求原告自 損害發生即提存時起，加給依民法第203 條規定，按週年利 率百分之五計算之利息。此項利息，與提存法第12條第1 項 所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全 相同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其 差額（最高法院102 年度台上字第1312號判決參照）。系爭
假執行之前案一審判決，既經前案二審判決廢棄，上訴後再 經最高法院裁定駁回確定（不爭執事項㈠），則該廢棄之假 執行宣告，自前案二審判決宣示時起失其效力，則上訴人因 免假執行而提供之擔保所受損害（金額如下述），自可依民 事訴訟法第395 條第2 項請求賠償。至此情形與強制執行法 第74條所定不同，故被上訴人抗辯強制執行法第74條未規定 將超過額交付債務人時，須加給利息，上訴人請求利息差額 損失，為無理由等語，洵不足採。
⒉上訴人於103 年11月19日以384 萬2,000 元供擔保後免為假 執行，雖前案一審判決嗣經判決廢棄確定，然被上訴人於10 5 年2 月16日，以他案確定判決為執行名義，執行上開擔保 金中之245 萬1,107 元，於105 年3 月11日撥款予被上訴人 （參不爭執事項㈢），被上訴人此部分既經提出合法確定之 執行名義受償，則該245 萬1,107 元即非應返還予上訴人之 金錢，即與得請求給付金錢以回復原狀之情形不同，自不得 主張有此部分之損害。至餘款135 萬5,418 元於106 年6 月 12日由上訴人取回，該部分利息差額之損害為17萬3,605 元 【計算式：1,355,418 元×5%×2 又205/365 年（自103 年 11月19日起至106 年6 月12日止）＝173,605 元），扣除上 訴人領取之國庫利息5,078 元後，所受損害共計16萬8,527 元（計算式：135,542 ＋38,063－5,078 ＝168,527 ），上 訴人主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定，並類推適用民 法第213 條第2 項請求依法定利率百分之五計算之利息差額 損害16萬8,527 元，應予准許，至逾上開範圍之請求，則於 法無據，不應准許。
⒊另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率 。對於利息，無須支付遲延利息。民法第233 條第1 、2 項 定有明文。前開上訴人請求賠償者，既係類推適用民法第21 3 條加付之利息，依前開民法233 條規定，自不得再請求給 付遲延利息，故上訴人請求被上訴人就前開給付再加計自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，即不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定並類推 適用民法第213 條第2 項之規定，請求被上訴人給付利息差 額損害16萬8,527 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴
人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認與本判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
書記官 鄭靜如