臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1108號
上 訴 人 葉忠俊
訴訟代理人 李鳴翱律師
被 上訴 人 葉玉鈴
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年7月
31日臺灣新北地方法院107年度訴字第226號判決，提起上訴，經
本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與伊為姊弟關係，被上訴人於民國93 年5月19日以遷居新北市○○區○○街000巷00號0樓住處（ 下稱系爭住處），急需裝潢及加蓋鐵皮屋為由，向伊借款新 臺幣（下同）70萬元，伊即於同日將70萬元先存入訴外人即 母親葉林寶治（已於106年2月3日死亡）開立陽信商業銀行0 0000000000號帳戶（下稱系爭陽信銀行帳戶），再指示葉林 寶治於同日將該筆款項匯入被上訴人開立彰化商業銀行0000 0000000000號帳戶內（下稱系爭彰化銀行帳戶）。被上訴人 事後竟拒不還款等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命被 上訴人應給付伊70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告 假執行。
二、被上訴人則以：葉林寶治生前有管理、使用子女名下帳戶及 不動產之情形，於91年9月24日以伊名義開立並使用系爭彰 化銀行帳戶後，伊未曾過問，亦無取得系爭彰化銀行帳戶內 之款項，縱葉林寶治曾將70萬元匯至系爭彰化銀行帳戶，亦 與伊無關。另伊於86年5月間已遷入系爭住處，自無於93年 間因搬遷、整修系爭住處需要，向上訴人借貸70萬元等語， 資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行 之聲請，上訴人聲明全部不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人70萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人於93年5月19日向其借貸70萬元，其已 指示葉林寶治於同日將款項匯入系爭彰化銀行帳戶，被上訴 人事後卻拒絕還款，依消費借貸之法律關係，請求返還等情 ，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之； 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）。查上訴人主張被上訴 人向其借款70萬元，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自 應由上訴人就其與被上訴人間有消費借貸契約意思表示合致 及金錢交付之事實負舉證之責。
㈡上訴人先主張被上訴人係以搬遷至系爭住處居住，急需裝潢 及加蓋鐵皮屋費用，而向其借款云云（見調字卷第6頁、本 院卷第56頁），經被上訴人抗辯其早於86年間搬遷至系爭住 處等語（見本院卷第58頁），並有卷附戶籍謄本可稽（見調 字卷第14頁），上訴人即改稱：被上訴人係以第2次修繕系 爭住處為由向其借款（見本院卷第58頁），是上訴人主張被 上訴人向其借貸70萬元之事由，前後陳述已有不一之情。 ㈢上訴人固提出陽信商業銀行匯款申請書、陽信商業銀行取款 條、署名「寶治」致紀兄信件、協議書、乙種診斷證明書、 授權書及遺囑等（見調字卷第6頁、原審卷第59頁至第71頁 ），證明兩造間有70萬元借貸關係存在云云，惟上開匯款申 請書及取款憑條充其量僅能證明葉林寶治自其所開設系爭陽 信銀行帳戶內提領70萬元後，填寫匯款申請書，將該筆款項 匯至系爭彰化銀行帳戶，並無法證明葉林寶治係依上訴人指 示將其所有70萬元匯至系爭彰化銀行帳戶。又被上訴人已否 認署名「寶治」致紀兄信件之形式真正（見原審卷第75頁） ，於經上訴人證明為真正以前，難認具有實質證據力，且觀 其內容僅為日常問候及其子葉忠信對外之債務問題，與本件 無關；其餘協議書等文件，僅係上訴人曾授權葉林寶治辦理 繼承事宜及說明葉林寶治將其與配偶所有不動產登記於子女 名下，並於101年8月22日以遺囑方式作分配，均無從佐證葉 林寶治提領系爭陽信銀行帳戶內70萬元，係屬上訴人所有。 ㈣另依上訴人自承有將自己帳戶交由葉林寶治管理使用等語（ 見本院卷第56頁）；證人即葉林寶治之子葉忠和亦證稱：伊 與葉林寶治共同居住在新北市○○區○○街00巷0號0樓，葉 林寶治有管理使用伊與上訴人之存摺等語（見原審卷第120 頁至第121頁），足見葉林寶治生前確有管理使用子女帳戶 之情形。再徵諸被上訴人抗辯系爭彰化銀行帳戶內款項多用 於繳納葉林寶治、葉忠和之電話費用及電費等語（見本院卷 第67頁），核與卷附系爭彰化銀行帳戶明細、電費通知單及 中華電信股份有限公司繳費證明單相符（見調字卷第18頁至
第27頁、本院卷第72頁至第82頁），且上訴人對此亦未加以 爭執（見本院卷第67頁）。是被上訴人抗辯系爭彰化銀行帳 戶係由葉林寶治使用等情，應屬可取。從而，上訴人以葉林 寶治自系爭陽信銀行帳戶提款70萬元再匯入其管理使用系爭 彰化銀行帳戶等情，尚難證明兩造間有借貸之合意，以及交 付70萬元借款之事實存在。
㈤雖證人即上訴人之子葉鳴宇證稱：上訴人與祖母葉林寶治住 在一起，93年5月19日當天上午，被上訴人向上訴人借款70 萬元去裝潢家裡與加蓋鐵皮屋，上訴人有答應，被上訴人就 請葉林寶治提領系爭陽信銀行帳戶內70萬元，再匯入系爭彰 化銀行帳戶，系爭陽信銀行帳戶內款項都是上訴人所有等語 （見原審卷第140頁），惟葉鳴宇為上訴人之子，彼此間存 有相當親誼關係，且其所為前開證詞，又與葉林寶治係自系 爭陽信銀行帳戶提款70萬元再匯入其管理使用系爭彰化銀行 帳戶之情形有異，實難徒憑其所為與事證不合之偏頗證詞， 遽為有利上訴人主張之認定。至上訴人所稱證人紀兩全能證 明70萬元借貸經過云云（見本院卷第118頁），惟紀兩全經 原審合法通知未到庭，上訴人已捨棄通知，並改聲請通知葉 鳴宇到庭作證（見原審卷第131頁至第132頁），上訴人亦無 再聲請調查此部分證據。況上訴人並未說明紀兩全何以有親 自見聞借貸經過情形，以及前開事證不符之處，自無從佐證 上訴人之主張為真實。
㈥上訴人再主張葉林寶治已死亡，造成其舉證困難，應依民事 訴訟法第277條但書規定，認定兩造間有70萬元借貸關係存 在云云。惟按債權人因未及時行使權利，致時間之經過而造 成舉證之困難，應由該債權人自行承擔，尚難認為符合民事 訴訟法第277條但書所謂「顯失公平」之情形（最高法院97 年度台上字第1458號判決意旨參照）。查兩造就70萬元借貸 之攻擊防禦地位並無明顯不平等情形，且依上訴人主張消費 借貸關係係發生於93年間，距今已有10餘年，揆諸前開說明 ，上訴人縱有舉證之困難，仍應由上訴人自行承擔，無民事 訴訟法第277條但書規定之適用，上訴人此部分主張，不足 採信。
㈦綜上，上訴人提出之上開事證均無從證明其與被上訴人間存 有70萬元之借貸事實。從而，上訴人主張其與被上訴人間就 70萬元成立消費借貸契約關係，自無足取。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給 付70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴論
旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮
法 官 賴淑美
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 蕭進忠