臺灣高等法院民事判決 107年度上字第985號
上 訴 人 王武周
訴訟代理人 陳達德律師
被 上訴 人 沈呂遂
吳其金
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國107
年6 月25日臺灣臺北地方法院107 年度訴字第1699號第一審判決
，提起一部上訴，本院於108 年3 月27日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
確認上訴人就原判決附件分配表所示不動產，經新北市新店地政事務所以新登字第一三六二九○號收件，於民國一百零一年十月八日登記之最高限額抵押權所擔保之違約金債權，於新臺幣貳佰萬元之範圍內存在。
原判決附件分配表所列次序8 被上訴人吳其金受分配之執行費新臺幣壹萬伍仟伍佰壹拾捌元；次序11被上訴人吳其金第三順位抵押權受分配之新臺幣壹佰玖拾參萬玖仟柒佰零伍元，均應予剔除，改分配予上訴人。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人沈呂遂與伊於民國100 年6 月28日簽 立借款契約書（下稱系爭借款契約書），約定向伊借款新臺 幣（下同）400 萬元（下稱系爭借款）。伊於同日將300 萬 元存入訴外人即沈呂遂之父沈祖湜帳戶（下稱系爭帳戶）， 及於同年6 月30日將99萬2,000 元匯至該帳戶，以為借款交 付，雙方約定沈呂遂應於同年9 月28日返還200 萬元、同年 12月30日返還100 萬元，沈呂遂並開立發票人為訴外人沈園 文化創意股份有限公司，相同金額、日期之兆豐國際商業銀 行忠孝分行之支票各1 紙（下稱系爭2 紙支票）交予伊，剩 餘之100 萬元，約定沈呂遂應於102 年1 月7 日返還。倘系 爭借款屆期未返還，沈呂遂另按日以每萬元18元計付違約金 。沈呂遂並以原判決附件分配表（下稱系爭分配表）所示之 不動產（下稱系爭房地），設定擔保債權總金額600 萬元之 最高限額抵押權予伊，經新北市新店地政事務所以新登字第 000000號收件，於101 年10月8 日登記（下稱系爭抵押登記 ）。嗣原法院106 年度司執字第18267 號拍賣抵押物強制執 行事件（下稱系爭執行事件），執行拍賣系爭房地，得款93 3 萬0,700 元，並於107 年2 月9 日作成系爭分配表，其中
次序10未將該違約金債權200 萬元列入，致第三順位抵押權 人即被上訴人吳其金受有分配，應有違誤等情。爰依強制執 行法第41條第1 項規定，求為確認系爭抵押權登記擔保之違 約金債權於200 萬元之範圍內存在；系爭分配表所列吳其金 受分配之金額，應予剔除，改分配予伊之判決（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人提起上訴，未繫屬本院者，不予贅載 ）。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人下列第㈡ 項、第㈢項之訴部分廢棄。（二）確認上訴人就系爭抵押登 記擔保之違約金債權於200 萬元之範圍內存在。（三）系爭 分配表所列次序8 吳其金受分配之執行費1 萬5,518 元、次 序11吳其金受分配之第三順位抵押權193 萬9,705 元，應予 剔除，不得列入分配，並於重行分配時，將該剔除之金額19 5 萬5,223 元改分配予上訴人。
二、被上訴人沈呂遂以：伊雖有向上訴人要求借款300 萬元，然 上訴人於100 年6 月28日將300 萬元存入系爭帳戶後，即以 伊妻即訴外人蔣芝苓需款為由，要伊領出235 萬元交其代為 轉交。再加計上訴人於同年月30日匯入系爭帳戶之99萬2,00 0元，伊僅取得約165萬元之借款。伊已同意放棄伊在北京價 值3,000 萬元之房產（下稱大陸房產）一半權利，於100年9 月27日將公證文件，交由上訴人轉交蔣芝苓以出售該房產， 用以清償積欠上訴人之借款。嗣因上訴人向伊表示未獲清償 ，雙方始於101年10 月間為系爭抵押權登記；被上訴人吳其 金則以：沈呂遂向上訴人借款，未約定清償日期，上訴人不 得請求違約金各等語。資為抗辯。
三、沈呂遂與上訴人於100 年6 月28日簽立系爭借款契約書，上 訴人於同日將300 萬元存入系爭帳戶、同年6 月30日將99萬 2 ,000元匯入系爭帳戶；沈呂遂曾簽發系爭2 紙支票交予上 訴人，系爭房地並於101 年10月8 日設定擔保債權總金額60 0 萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押登記）予上訴人；系 爭執行事件拍賣系爭房地，得款933 萬0,700 元，於107 年 2 月9 日作成系爭分配表等事實，為兩造所不爭執（見本院 卷第167 頁），堪信為真正。
四、上訴人主張沈呂遂未依約清償借款，應按日以每萬元18元計 付違約金，系爭抵押權擔保之違約金於200 萬元之範圍內存 在，系爭分配表未將該違約金債權列入分配，而由吳其金受 分配，應有違誤等節，為被上訴人以前開情詞所否認，經查 ：
（一）稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。貸與人未實際
交付借用人之金額，不能認為係貸與本金額之一部。依沈 呂遂與上訴人於100 年6 月28日簽立系爭借款契約書後， 上訴人於同日將300 萬元存入系爭帳戶、同年6 月30日將 99萬2,000 元匯入系爭帳戶等情以觀，則上訴人實際交付 沈呂遂之借款金額為399 萬2,000 元，應可確定。依上說 明，雙方應僅就399 萬2,000 元成立消費借貸關係。職是 ，上訴人逾上開借款金額之主張，尚屬無據。至沈呂遂雖 辯稱：上訴人將300 萬元存入系爭帳戶後，要伊領出235 萬元由上訴人轉交蔣芝苓，伊實際僅取得約165 萬元之借 款云云，並提出取款憑條影本為佐（見本院卷第193 頁） 。然上訴人否認取得該235 萬元，且無改沈呂遂向上訴人 借得上開款項之認定，附此敘明。
（二）當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，應認該事實發生時，為清償期屆至之時。依沈 呂遂所稱：系爭2 紙支票所載之發票日，是預估上訴人跟 蔣芝苓可以處理掉大陸房產的時間；伊將公證文件交予上 訴人轉交給蔣芝苓，是與上訴人約定，由蔣芝苓將大陸房 產賣出時，或是自銀行貸款時，就是要清償給上訴人的時 間等詞（見本院卷第86、115 頁）；上訴人所稱：沈呂遂 因無法去大陸，就委託伊拿公證書給蔣芝苓，當時沈呂遂 跟伊說賣掉大陸房產後，才有錢還給伊等詞（見本院卷第 88頁）；及系爭2 紙支票之面額各為200 萬元、100 萬元 ，發票日分別為100 年9 月28日、同年12月30日等內容（ 見本院卷第91頁）以觀，可知沈呂遂與上訴人係約明蔣芝 苓將大陸房產出售或貸款時，即應償還所借款項，顯係預 期蔣芝苓將來必有出售或貸款之事實，並以該事實之發生 為前開借款之清償期。參諸上訴人所稱：蔣芝苓於101 年 5 月將大陸房產賣掉後，卻未還錢等詞（見本院卷第88頁 ）；與沈呂遂所陳：蔣芝苓將大陸房地賣掉，依上訴人稱 並沒有還錢給他；上訴人向伊表示未拿到錢，才於101 年 10月間為系爭抵押權登記等詞（分見原審㈠卷第151 頁、 本院卷第167 頁）以考，可見蔣芝苓至遲於系爭抵押權登 記之101 年10月8 日前，已有將大陸房地出售之事實，則 上訴人主張沈呂遂向其借款399 萬2,000 元之清償期，至 遲於102 年1 月7 日已屆至，自屬有據。
（三）抵押權所擔保者，除契約另有約定外，為原債權、利息、 遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，此觀民法第861 條第1 項規定甚明。依系爭抵押權登記擔保之違約金，係 載明：每逾1 日每萬元18元核算違約金等內容（下稱系爭 違約金約定，見原審㈠卷第19頁）以觀，可知系爭違約金
換算成週年利率已達百分之六十五點七（計算式：18/100 00×365 ＝0.657 ）。按約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額；約定利率，超過週年利率百分之二十者 ，債權人對於超過部分之利息，無請求權，同法第252 條 、第205 條規定甚明。上訴人與沈呂遂間就系爭抵押權擔 保之399 萬2,000 元借款，雖無利息之約定，惟其擔保之 系爭違約金約定，係按日依債權額之一定比率逐日發生， 實與利息相當。若坐令收取，無異鼓勵迴避法定最高利率 規定，藉以巧取高利。本院認該違約金之約定，確屬過高 ，應酌減為按週年利率百分之二十為當。
（四）沈呂遂向上訴人借款399 萬2,000 元之清償期，至遲於10 2 年1 月7 日已屆至，是以翌日即同年月8 日起算違約金 ，截至系爭執行事件所定計算終止日即106 年10月19日（ 見系爭分配表附註二所示）止，期間已逾4 年9 月，依週 年利率百分之二十計算，總計違約金逾379 萬2,400 元（ 計算式：0000000 20％〈4 ＋9/12〉＝0000000 ）。 上訴人於上開範圍內，僅聲明請求確認系爭抵押權擔保之 違約金債權於200 萬元範圍內存在，應屬有據。系爭抵押 權為系爭房地之第二順位抵押權，於其擔保債權總金額60 0 萬元範圍內，應優先於吳其金之第三順位抵押權而受分 配。系爭分配表未將195 萬5,223 元優先分配予上訴人， 而分配予吳其金（即系爭分配表所列次序8 之執行費1 萬 5,518 元、次序11之第三順位抵押權193 萬9,705 元）， 尚屬無據，應予剔除。上訴人既可優先受分配，系爭執行 事件毋庸再為分配之決定，本院自得逕將剔除之金額，改 分配予上訴人。準此，上訴人請求將該分配表所列次序8 、11吳其金受分配之金額，予以剔除，改分配予上訴人， 應可採取。
五、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權登記擔保之違約金債 權於200 萬元之範圍內存在；並依強制執行法第41條第1 項 規定，請求將系爭分配表所列次序8 、11被上訴人吳其金之 受分配之金額，予以剔除，將該195 萬5,223 元改分配予上 訴人，均有理由，應予准許。原判決就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 、3 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第
85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。