臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第525號
上 訴 人 陳玉燕
訴訟代理人 楊國宏律師
丁昱仁律師
上 訴 人 陳品臻
陳慧敏
陳沈好
陳怡潔 原住20404 Shadow Mountion Rd
被上訴人 張世杰
黃信瑞
黃信煜
張寶鶯
范姜炳煌
范姜栩棋
李財寶
共 同
訴訟代理人 詹德柱律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年5
月12日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第580號第一審判決提起
上訴，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人陳慧敏、陳怡潔經合法通知未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段000○0 地號土地（下稱系爭土地）共有人，坐落系爭土地上建物門 牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷○○○○0○00號房屋（ 合稱系爭房屋，單獨稱8、10號房屋）為上訴人陳玉燕、陳
品臻、陳慧敏、陳沈好、陳怡潔共有（合稱上訴人，單獨逕 稱其名），上訴人使用系爭房屋占用系爭土地，屬無權占有 ，而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第76 7條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第185 條規定，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭房屋坐落 基地返還伊及其他共有人，及按公告地價年息8％計算，請 求上訴人依原判決附表（下稱附表）三編號3第3欄、附表四 編號3第1、3、6至7欄所示之被上訴人、給付方式、期間及 金額為連帶給付，及請求依附表三編號3第3欄所示金額加計 附表三編號3第4欄所示利息起算日起至清償日止按年息5％ 計算之利息等語（被上訴人逾此請求，經原審判決敗訴後， 未據聲明不服，不在本院審理範圍。上訴人則就其敗訴部分 ，聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭房屋坐落之系爭土地，係於31年間由訴外 人即上訴人陳玉燕、陳品臻、陳慧敏及陳怡潔之袓父陳銀河 向當時地主承租耕作，陳銀河於35年間向地主購得系爭土地 應有部分1/6，並以信託登記方式登記於長子即訴外人陳松 名下。陳銀河嗣於35年間與其他共有人協議分管，經共有人 同意後始在系爭土地上建造系爭房屋。且系爭房屋建造後使 用迄今逾70年，系爭土地共有人從未有何異議，足見共有人 間有默示分管契約之存在。上訴人並非無權占有系爭土地， 被上訴人自不得請求拆屋還地、給付不當得利或損害金。又 被上訴人利用贈與方式，以規避共有人行使優先承買權，並 於不法取得系爭土地應有部分後，據以訴請上訴人拆屋還地 ，有權利濫用及行使權利違反誠實信用原則，自無權利保護 之必要云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，被上訴人主張：伊為系爭土地共有人，系爭房屋坐落 系爭土地，占用面積詳如附表一編號3、4所示。上訴人因繼 承而取得系爭房屋之事實處分權等情，為上訴人所不爭執（ 見本院卷一第204頁、本院卷二第190頁），且經原審於104 年7月16日會同臺北市大安地政事務所測量人員勘驗屬實， 有勘驗測量筆錄、附圖、土地登記謄本、現場照片在卷足稽 （見原審卷一第41至44、66頁、原審調字卷第18至24頁、原 審卷一第49至60頁），堪信真實。
四、被上訴人又主張：系爭房屋無權占有系爭土地，伊得請求上 訴人拆屋還地，及給付相當於租金之不當得利（或損害金） 等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，玆查： ㈠請求上訴人拆屋還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。次按各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第 821條第1項前段亦有明文。又以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事 實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其 抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原 告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、 72年度台上字第2516號判決參照）。被上訴人為系爭土地 之共有人，上訴人就其使用之系爭房屋占有系爭土地之事 實並無爭執，僅抗辯系爭房屋占用系爭土地有正當權源， 依上說明，上訴人自應就其占有系爭土地之合法權源負舉 證責任。
⒉上訴人辯稱：伊為系爭土地之共有人，系爭房屋係由陳銀 河於35年間與系爭土地共有人協議分管後，始在系爭土地 上建造。且系爭房屋建造後使用迄今逾70年，系爭土地共 有人從未有何異議，顯見共有人間有默示分管契約之存在 ，故伊非無權占有系爭土地云云，惟為被上訴人所否認。 經查：
⑴按共有物分管契約之成立，依修正前民法第820條第1項 規定，應由共有人全體以協議訂立，該協議固明示或默 示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使 用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有 人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非 不得認默示分管契約之存在。惟所謂默示之意思表示， 係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思， 原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院83年 度台上字第1377號民事判決、同院86年度台上字第3609 號民事判決參照）。本件上訴人非系爭土地共有人，有 土地登記公用謄本在卷足證（見本院卷二第389至475頁 ），揆諸上揭說明，故上訴人無從主張與系爭土地共有 人成立分管契約或默示分管契約。則上訴人辯稱：伊依 分管契約或默示分管契約，有權占有系爭土地云云，委 無足取。
⑵上訴人辯稱：陳銀河於35年間購得重測前臺北市○○區 ○○段000○000○0○000○0地號土地應有部分各3/18 ，並於36年4月5日、51年3月2日，以信託登記方式登記 在陳松名下。上開土地於重測後依序為同區通化段四小 段787、798、799地號土地，其中同區通化段四小段798 地號又於77年2月26日分割出798－1地號（即系爭土地 ）。陳松將上開798地號土地及系爭土地之應有部分贈
與訴外人陳文發，並辦畢贈與登記。陳銘卿、陳李阿妲 、陳銘昌及陳鳳等人為此訴請撤銷上開贈與登記，經法 院判決陳銘卿等人勝訴確定，並回復登記為陳松所有。 陳文發、陳新發於102年9月6日以繼承為原因，登記為 所有權人。上訴人遂依信託物返還請求權，訴請陳文發 、陳新發將繼承自陳松之臺北市○○區○○段○○段00 0○00000○000地號土地應有部分，於遺產分割後，依 上訴人再轉繼承比例，移轉登記為上訴人所有，經臺灣 臺北地方法院判決勝訴，然尚未確定等語，有卷附臺灣 臺北地方法院92年度訴字第4336號判決、本院95年度上 更㈠字第102號判決及最高法院96年度台上字第949號裁 定、土地登記謄本、土地登記簿、臺灣臺北地方法院10 3年度重家訴字第3號判決、異動索引足證（見原審調字 卷第18至24頁、原審卷一第115至124、135至142、276 至362頁、原審卷二第19至38頁），堪認屬實。 ⑶惟民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為 而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」 ，可知我國民法關於不動產物權依法律行為之得喪變更 ，係採登記要件主義（形式主義），即於各不動產所在 地之官署，備置公簿，於簿上記載不動產物權之得喪變 更，使其利害關係之第三人，得就該公簿推知該不動產 之權利狀態（公示原則），而不動產物權之得喪變更， 若不登記於該公簿上，不能生不動產物權得喪變更之效 力，此非但不能對抗第三人，即當事人之間，亦不能發 生物權變動之效力（最高法院民事判決86年度台上字第 2204號判決參照）。上訴人自承臺灣臺北地方法院103 年度重家訴字第3號民事判決尚未判決確定（見本院卷 二第192頁），則上訴人就系爭土地應有部分之實體權 利尚未確定。況臺灣臺北地方法院103年度重家訴字第3 號民事判決，係命為一定意思表示之給付判決（見原審 卷一第355頁正背面），而上訴人關於本件不動產物權 （即系爭土地共有權），既未依民法第758條第1項規定 完成所有權移轉登記，自不發生不動產物權得喪變更之 效力。上訴人辯稱：伊為系爭土地實質共有人，得依分 管契約（或默示分管契約）而有權占有系爭土地云云， 殊無足取。
⑷上訴人另辯稱：陳銀河於31年間承租系爭土地從事耕作 ，並於35年間購得系爭土地應有部分1/6，且於35年間 ，經系爭土地其他共有人同意，在系爭土地上建造系爭 房屋乙節，證人黃光男於另案（即臺灣臺北地方法院92
年度北簡字第10593號返還無權占有房屋事件）已證述 明確。系爭房屋經伊繼承而取得事實上處分權，並使用 迄今逾70年，系爭土地共有人從未有何異議，顯非無權 占有云云，雖提出臺灣臺北地方法院92年度北簡字第00 000號簡易判決為憑（見最高法院107年度台抗字第611 號卷第19至21頁），惟查：
①系爭土地於36年4月5日土地總登記時，所有權人有黃 清流、黃清雲、黃萬鎰、黃奕守、黃奕坵、黃奕鎮、 黃奕校、黃奕斌、黃世溨、黃世肇、黃秋村、黃明通 、黃世通等13人，有臺北市土地登記簿足考（見本院 卷二第537、539頁），為上訴人所不爭執（見本院卷 三第29、143頁），至黃光男係於83年2月3日因其父 黃奕校死亡，基於繼承原因取得系爭土地所有權，此 有土地登記第二類謄本足憑（見本院卷二第225頁） 。顯見黃光男於35年間尚非系爭土地共有人。 ②且臺灣臺北地方法院92年度北簡字第10593號言詞辯 論筆錄僅記載「證人黃光男（即系爭房屋坐落之土地 原所有權人）證稱：陳銀河還在時蓋有農舍…」（見 最高法院107年度台抗字第611號卷第21頁）；黃光男 於該案係證稱：「當時陳銀河還在時有蓋農舍，後來 蓋的房屋我不清楚」等語，業據本院調閱該卷宗查明 無訛，並將筆錄影印附卷為證（見本院卷三第145至1 51頁）。可知黃光男另案證詞並無隻字片語提及「陳 銀河於35年間建造系爭房屋時，業經系爭土地其他共 有人同意」等語。且證人黃光男並到院證稱：當時我 們黃家將土地出租給陳銀河耕作，陳銀河是佃農，我 不知道黃奕鎮當時有無同意陳銀河建造農舍，我是沒 有同意陳銀河建造農舍。當時黃家（地主）約有十幾 人共有，沒有特別協議由何人管理該土地等語（見本 院卷二第556至558頁）。則上訴人辯稱：陳銀河係經 系爭土地共有人同意而建造系爭房屋乙節，難謂可採 。更遑論被上訴人否認陳銀河所建造之農舍即為系爭 房屋。準此，上訴人辯稱：陳銀河於35年間經系爭土 地共有人同意，在系爭土地上建造系爭房屋云云，洵 屬無據。至系爭土地共有人對陳銀河占有系爭土地未 為爭執反對，或未指摘陳銀河違反耕地三七五減租條 例而為耕作以外使用，原因多端，上訴人既未能證明 系爭土地共有人有其他舉動或有何情事可推知其有同 意上訴人無償使用之意，尚不得僅憑陳銀河或上訴人 長期使用系爭房屋，公然繼續占有系爭土地之事實，
逕謂系爭土地共有人已同意或默示同意上訴人占有系 爭土地。
⒊上訴人陳玉燕、陳品臻、陳慧敏、陳沈好等4人另辯稱： 陳銀河在系爭土地上建造系爭房屋，已取得民法第832條 所定之地上權，上訴人有權占有系爭土地云云（見本院卷 二第277至279頁），惟因時效完成而取得地上權或地上權 登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土 地為其成立要件之一。上訴人既謂其基於分管契約或默示 分管契約之意思而占有系爭土地，即無從因時效而取得地 上權或地上權登記請求權。況縱認上訴人因地上權取得時 效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及 第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非 即取得地上權。故在上訴人未依法登記為地上權人之前， 仍不能本於地上權之法律關係，向土地所有人（共有人） 有所主張而認其非無權占有。
⒋綜上，上訴人並非系爭土地共有人，無從主張分管契約或 默示分管契約。且系爭土地共有人並未同意陳銀河在系爭 土地建造系爭房屋。上訴人亦非系爭土地地上權人。系爭 土地其他共有人並未同意陳銀河在系爭土地建造系爭房屋 ，既如前述，則上訴人使用系爭房屋，占有系爭土地，即 難謂有合法權源。從而，被上訴人依民法第767條第1項、 第821條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並將系爭房屋 坐落基地返還予被上訴人及其他共有人，為有理由。 ⒌上訴人復辯稱：被上訴人利用贈與方式，規避共有人行使 優先承買權，被上訴人不法取得系土地應有部分後，據以 訴請上訴人拆屋還地，有權利濫用及行使權利違反誠實信 用原則，自無權利保護之必要云云。玆查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法， 民法第148條固定有明文。惟「民法第148條係規定行使 權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利 ，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的， 即不在該條所定範圍之內」（最高法院45年台上字第10 5號判例意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益， 與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量 以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及 國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（ 最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
⑵系爭土地所有人黃奕鎮於44年7月27日與陳松訂立「安 義租字第28號租約」，嗣因臺北市政府為興辦大安區21 5號公園工程，曾於77年3月22日發函通知辦理徵收土地 事宜，嗣因學校用地之都市計劃未定案，經臺北市政府 重新檢討，並經行政院核准後撤銷本件之徵收，其後， 臺北市政府工務局於80年4月24日通知陳松取回徵收地 價之補償款等情，有耕地租約、臺北市政府77年3月22 日徵收通知、臺北市政府地政處78年11月28日撤銷徵收 通知、臺北市政府工務局80年4月24日通知函足按（見 原審卷一第236至243頁）。按土地徵收條例第52條第1 項前段規定「撤銷或廢止徵收前原設定之他項權利及耕 地租約不予回復」。準此，上開耕地租約中關於系爭土 地部分，於78年3月27日公告徵收，故該租約已因徵收 而終止。縱該徵收案嗣經撤銷，但原耕地租約依法亦不 再回復，則陳松應將系爭土地返還予全體共有人。況本 件上訴人並非上開三七五租約承租人之繼承人，是被上 訴人行使物上請求權，尚難謂有何權利濫用。
⑶被上訴人張世杰、張寶鶯、范姜炳煌、范姜栩棋（下稱 張世杰等4人）於102年4月16日自訴外人即系爭土地共 有人溫欣玳受贈部分系爭土地應有部分，嗣張世杰等4 人又買得系爭土地應有部分，有上開交易之異動索引在 卷可據（見原審卷二第31至32、34至36頁）。上訴人陳 品臻以被上訴人與溫欣玳間之贈與、移轉所有權登記均 虛偽不實，涉嫌共同偽造文書、使公務人員登載不實文 書罪責，而提出刑事告發，業經檢察官處分不起訴，有 臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第5791號不起訴 處分書足參（見原審卷二第171至175頁），復經本院調 閱上揭偵查卷查核無誤，上訴人指摘被上訴人規避土地 法第34條之1第4項規定，取得系爭土地所有權乙節，尚 嫌無據。況土地共有人出賣其應有部分，依土地法第34 條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購， 惟此僅有債權效力（最高法院68年台上字第3141號判例 要旨參照），是縱認被上訴人取得系爭土地應有部分， 未通知陳文發、陳新發，而違反土地法第34條之1第4項 之規定，亦僅涉及損害賠償責任之有無，尚不影響被上 訴人取得系爭土地應有部分之效力。且陳文發、陳新發 得否行使共有人優先承購權，與被上訴人得否行使物上 請求權究屬二事。再者，依土地登記謄本及大安地政事 務所複丈成果圖所示，系爭土地面積為946平方公尺， 而陳銀河之繼承人即上訴人、陳語霈、陳彥廷、陳佩妘
、陳思妤、劉秀容及陳新發等人在系爭土地上，分別以 臺北市大安區安和路2段91巷2、4、6、8、10房屋占有 系爭土地，面積合計513平方公尺，顯逾陳銀河所購得 系爭土地之1/6應有部分之比例，無權占有系爭土地迄 今已逾70年，則被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，自 難謂有何權利濫用或違反誠實信用原則。
⑷綜上，被上訴人本於所有人之地位排除侵害，係為系爭 土地全體共有人，從權利本質、經濟目的、社會觀念而 言，被上訴人之請求應屬權利之正當行使，尚未逾越必 要之範圍，亦無所得利益與上訴人所受損失顯不相當或 被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的之情形存 在。則上訴人辯稱：被上訴人訴請上訴人拆屋還地，有 權利濫用及行使權利違反誠實信用原則，自無權利保護 之必要云云，尚乏所據。
㈡請求上訴人連帶賠償其損害部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有 文。本件上訴人無正當權源而在系爭土地上使用系爭房屋 ，即為共同無權占有，屬共同侵權行為，並因無正當權源 使用系爭土地而受利益，致被上訴人受有損害，對上訴人 應負連帶賠償損害之責。復按城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97 條第1項著有規定。而所謂土地之申報總價，依土地法施 行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土 地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之 地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於 地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申 報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價80 %為其申 報地價，平均地權條例第16條規定甚明。另就基地租金之 數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置 ，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68 年台上字第3071號判例參照）。本件上訴人共有系爭房屋 而無權占有系爭土地，其利用型態與租用基地為建築使用 相當，爰參照前開規定及說明，計算被上訴人得請求上訴 人賠償之數額。
⒉系爭土地於99至101年之公告地價為每平方公尺8萬8,079 元；102至104年之公告地價為每平方公尺9萬3,672元、10 5年公告地價為每平方公尺12萬5,256元，則申報地價依序
為每平方公尺7萬0,463元（計算式：88,079×80％＝7046 3，元以下四捨五入【下同】）、7萬4,938元（計算式：9 3672×80％＝74,938）、10萬205元（計算式：125,256× 80％＝100205），有臺北市政府地政局地價資料查詢在卷 足憑（見原審調字卷第28頁、原審卷二第177頁）。又系 爭土地坐落臺北市大安區，隔鄰立人國際國民中小學，附 近區域多為住宅及辦公大樓，交通便利，生活機能完整， 有電子地圖附卷可據（見原審卷一第85頁）。本院審酌系 爭土地坐落住置、交通狀況、工商繁榮程度及分區使用用 途等情，及系爭土地依登記謄本所載之地目為田地（見原 審調字卷第18頁），惟系爭土地之都市計畫使用分區自61 年4月24日起即公告編定為公園用地，係公共設施用地， 認上訴人因占有系爭土地致被上訴人所受損害，應以申報 地價8％計算為適當。則被上訴人依民法第184條第1項前 段、第185條第1項前段之規定，請求上訴人依附表三編號 3第3欄及附表四編號3第1、3、6至7欄所示之被上訴人、 給付方式、期間及金額為連帶給付；及請求依附表三第3 欄編號3所示金額加計附表三第4欄編號3所示利息起算日 起至清償日止按年息5％計算之利息，於法有據，均應准 許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第184條第1項前 段、第185條第1項前段之規定，請求上訴人將系爭房屋拆除 ，並將系爭房屋坐落基地返還伊及其他共有人，另連帶賠償 其損害及給付遲延利息，核屬正當，應予准許。從而，原審 就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。