臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第36號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李○淵 （真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 廖威智律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院10
7 年度侵訴字第74號，中華民國107 年12月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第14632 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於原判決附表編號3 部分撤銷。
李○淵犯如附表編號3 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號3 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、李○淵與Ａ女（代號0000000000號，真實姓名年籍均詳卷， 已滿18歲，下稱Ａ女）係鄰居，詎李○淵竟分別為下列犯行 ：
（一）李○淵於民國107 年3 、4 月間，在Ａ女位於新北市住處 （詳細地址詳卷，下稱上址住處）之樓梯間，拾獲Ａ女胞 姐Ｂ女（代號0000000000A ，真實姓名年籍均詳卷，下稱 Ｂ女）所不慎遺落之上址住處鑰匙1 串（下稱上開鑰匙） 後，竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意，而 將上開鑰匙侵占入己。
（二）李○淵復基於侵入住宅之犯意，於107 年5 月13日凌晨2 時許，前往Ａ女上址住處，未經Ａ女之同意，即持上開鑰 匙擅自開啟Ａ女上址住處大門而無故侵入住宅。（三）嗣李○淵進入Ａ女上址住處房間，見Ａ女熟睡，認有機可 趁，遂基於乘機猥褻之犯意，利用Ａ女熟睡不知抗拒之際 ，以徒手隔著Ａ女褲子撫摸Ａ女下體之方式，而對Ａ女為 乘機猥褻行為得逞。
（四）因Ａ女察覺有異驚醒呼救，李○淵見狀唯恐Ａ女認出長相 並遭人撞見，即萌生傷害他人身體之犯意，而先以棉被蓋 住Ａ女頭部，復徒手掐捏Ａ女脖子欲阻止其掙扎，再出拳 毆打Ａ女頭部，致Ａ女受有頭部鈍傷、頸部挫傷、手部挫 傷、右側眼結膜出血、右眼球及眼眶組織鈍傷、合併結膜 下出血等傷害。適甲○外出返家發現上情，立即上前制止 拉開李○淵，李○淵乃基於傷害之犯意，徒手毆打Ｂ女身 體，Ｂ女不敵遭李○淵毆打倒地後，遂呼叫同住之叔叔乙 ○（代號0000000000B ，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙○
）協助。而乙○聞聲前來幫忙制伏李○淵時，亦遭李○淵 基於傷害之犯意徒手毆打身體，過程中乙○因而受有右前 臂擦傷、左手部挫傷等傷害，Ｂ女則受有左眼眶損傷、右 腹壁挫傷、左手大拇指挫傷等傷害。嗣李○淵經乙○制伏 後，報警當場逮捕，始悉上情。
二、案經Ａ女、Ｂ女及乙○訴由新北市政府警察局林口分局報告 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
本件檢察官起訴被告李○淵涉犯刑法第337 條之侵占遺失物 罪【即原判決事實欄一（一）部分】、刑法第306 條第1 項 之侵入住宅罪【即原判決事實欄一（二）部分】、刑法第22 5 條第2 項之乘機猥褻罪【即原判決事實欄一（三）部分】 ，及刑法第277 條第1 項之傷害罪【即原判決事實欄一（四 ）部分】等罪，而經原審審理後，就被告犯如附表所示各罪 【即原判決事實欄一（一）至（四）部分】，均判處罪刑。 而於原審判決後，被告不服原判決提起上訴，檢察官亦就原 判決事實欄一（三）、（四）部分提起上訴，嗣被告於本院 審理時則就原判決關於事實欄一（三）部分撤回上訴，有撤 回上訴聲請書1 紙在卷可查（見本院卷第174 頁），從而， 本院審理範圍為原判決事實欄一（一）至（四）部分，合先 說明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。查本件被告既因觸犯刑法第225 條第2 項 之乘機猥褻罪等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防 治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製 作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女之身 分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、Ａ女之胞姐即Ｂ女、Ａ 女之叔叔即乙○之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊， 均予以隱匿並註明參照卷內事證。
三、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據 方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人Ａ女、Ｂ女、乙○於警詢中所為陳述，為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於 本院準備程序中就證人Ａ女、Ｂ女、乙○於警詢中陳述之 證據能力提出爭執（見本院卷第169 頁、第204 至206 頁 ），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人Ａ女、Ｂ女 、乙○於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經 檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳
述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情 形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據 ，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之 依據。
（二）證人Ａ女、Ｂ女、乙○在偵查中所為之證述，性質上雖屬 傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中亦就證 人Ａ女、Ｂ女、乙○於偵查中陳述之證據能力提出爭執（ 見本院卷第169 頁、第204 至206 頁），惟證人Ａ女、Ｂ 女、乙○係偵查中向檢察官所為，並經具結，且證人Ａ女 、Ｂ女、乙○未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫 、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其等陳述時之心理 狀況健全、並無受外力干擾，且證人Ａ女、Ｂ女、乙○業 於原審審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告 行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無 檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳 述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自 具有證據能力，而被告之辯護人於本院準備程序中所指證 人Ａ女、Ｂ女、乙○於偵查中之陳述，並無證據能力等語 ，尚無足取。
（三）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據，及被告之選 任辯護人爭執證據能力之證據方法外，本件以下所引用卷 內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第 168 至171 頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該 證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證 據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄一（一）部分：
訊據被告矢口否認有何侵占遺失物犯行，辯稱：伊與Ａ女是 鄰居關係，但伊沒有拿Ｂ女掉在樓梯間之鑰匙，並無侵占遺 失物行為，且案發當日伊係因看到Ａ女上址住處大門未鎖， 擔心有陌生人進入，方進入察看，伊沒有把Ｂ女遺失之上開 鑰匙放在櫃子上云云。而被告之選任辯護人復執以卷內並無 任何證據能證明被告侵占上開鑰匙，被告未曾拾獲、持有上 開鑰匙。Ｂ女在偵查中只表示懷疑被告撿到鑰匙，無法確定 行為人是被告，Ａ女及乙○之證詞均係聽聞Ｂ女之轉述，明
顯為同一性之累積，無法作為Ｂ女陳述之補強證據，況由Ｂ 女之證詞，亦無法排除Ｂ女及其家人自始未仔細在家裡尋找 上開鑰匙，而上開鑰匙自始即在櫃子上等詞為被告辯護。經 查：
（一）告訴人Ｂ女於107 年3 、4 月間，在上址住處樓梯間，遺 落上開鑰匙等情，業據證人即告訴人Ｂ女於檢察官訊問、 原審審理時具結證述甚詳（見107 年度偵字第14632 號卷 【下稱偵卷】第99頁；原審卷第246 頁），且經證人即告 訴人Ａ女、乙○於原審審理時均就其等於案發前即由Ｂ女 告知Ｂ女遺失上開鑰匙等節具結證述明確（見原審卷第23 5 頁、第308 至309 頁），復有新北市政府警察局林口分 局泰山分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，及贓物 認領保管單1 紙附卷可稽（見偵卷第47至51頁、第53頁） ，是此部分事實堪以認定。
（二）又證人Ｂ女於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：伊的鑰 匙係在案發前一、二個月遺失的，伊記得當天回家在樓下 大門有持鑰匙開門進入，到了樓上鑰匙好像係插在樓上鐵 門上未拔下，故一直在家中及樓梯間尋找鑰匙。遺失的鑰 匙中有包括大門鑰匙、樓下大門鑰匙及機車鑰匙，遺失的 鑰匙上面亦有一個小安全帽吊飾，發現鑰匙遺失後因伊需 騎乘機車，故馬上複製一串新鑰匙，再請家人幫忙尋找， 事後遺失之鑰匙係在家中客廳白色櫃子上找到，案發後伊 見到一把鑰匙在櫃子那裡，但沒有吊飾，之前全家人幫伊 尋找鑰匙甚久，且客廳上之白色櫃子伊每天均會接觸。案 發當日報警後等待警察到來前，伊等沒有限制被告行動， 但被告一直在客廳櫃子附近來回走動，亦有靠近白色櫃子 ，故製作完筆錄隔日伊始想去查看一下櫃子是否有東西掉 落在那邊，方發現遺失之鑰匙等語（見偵卷第99頁；原審 卷第246 至253 頁），而證人Ａ女於原審審理時具結證稱 ：Ｂ女在案發前1 、2 天曾提及她鑰匙遺失的事，嗣後Ｂ 女在家中櫃子上面找到遺失之鑰匙，之前遺失時有找過該 櫃子，但不清楚為何未找到等語（見原審卷第235 至237 頁）；證人乙○亦於檢察官訊問、原審審理時具結證稱： 案發前Ｂ女曾提及遺失鑰匙一事，案發當天去警局報案後 ，Ｂ女遺失之鑰匙即在家中白色櫃子上面找到了等語（見 偵卷第98至99頁；原審卷第308 至310 頁）。觀諸證人Ｂ 女、Ａ女、乙○前揭證詞，互核尚無未合，而倘非其等親 身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述，況被告與告訴人 Ａ女等人間為鄰居關係一節，亦由被告供述在卷，可見證 人Ｂ女、Ａ女、乙○與被告並無仇怨，衡常當無甘冒擔負
偽證罪責之風險而共同故意設詞誣陷被告之可能。此外， 並有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單在 卷足憑，益徵證人Ｂ女、Ａ女、乙○上開所證應屬非虛。 復佐以被告業就伊於案發當日有進入告訴人Ｂ女上址住處 等節供承在卷（見本院卷第234 頁），則以被告於上揭事 實欄一（一）所示時、地，拾獲上開鑰匙後即將之侵占入 己等情，亦可認定。
（三）被告雖辯稱：伊沒有拿Ｂ女掉在樓梯間之鑰匙，案發當日 伊係因看到Ｂ女上址住處大門未鎖，擔心有陌生人進入， 方進入察看，伊沒有把Ｂ女遺失之上開鑰匙放在櫃子上云 云。然證人Ｂ女已於原審審理時具結證述：案發當日伊約 於凌晨1 時許出門找友人時，有將上址住處二道門關上， 伊會習慣將門往回拉，確認有無鎖好才會出門，伊沒有忘 記鎖的經驗，尤其那個時間點出門一定會關門，伊當天約 凌晨2 時許回家時大門是上鎖的，一樣是要開門進去等語 明確在卷（見原審卷第240 至242 頁），而證人Ｂ女上開 所證情節，亦核與一般人於深夜外出時會特別注意住處門 戶安全之情形相合，足見證人Ｂ女此部分所證符實可採。 況被告於警詢時供稱：伊進入告訴人上址住處後有將該處 大門關上等語在卷（見偵卷第21頁），倘被告所辯上情為 真，衡情被告應當大聲疾呼告訴人及其家人有無在家，實 無獨自一人靜悄悄進入上址住處後將大門上鎖，並進入告 訴人Ａ女房間之由，足認被告於案發當日應係持以上開鑰 匙自行開啟上址住處大門入內，而被告上開所辯各情，實 非有據可採。
（四）辯護意旨固辯以：卷內並無任何證據能證明被告侵占上開 鑰匙，且Ｂ女在偵查中無法確定行為人是被告，Ａ女及乙 ○之證詞均係聽聞Ｂ女之轉述，無法作為Ｂ女陳述之補強 證據，況由Ｂ女之證詞，亦無法排除Ｂ女及其家人自始未 仔細在家裡尋找上開鑰匙等情。惟證人Ｂ女雖於檢察官訊 問時係證稱：伊懷疑是被告將伊的鑰匙拿走等語（見偵卷 第99頁），然被告有為上揭事實一（一）所示侵占遺失物 犯行，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，而按被 害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一 證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相 當之真實性。然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外 ，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。亦即，被害 人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強 證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該 等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。本件證人Ａ 女、乙○雖非證人Ｂ女遺失上開鑰匙過程目擊證人，然本
院採認其等證詞部分，係其等於案發前均經由Ｂ女告知Ｂ 女有遺失上開鑰匙及案發後即在上址住處櫃子上面找到上 開鑰匙等情，該等部分待證事項均屬前開證人基於自身見 聞、經歷及直接觀察所為之證述，乃其等親自經驗、知覺 之客觀事實，顯非與證人Ｂ女陳述具有同一性之累積性證 據，是辯護人此部分所指容非有憑。且據證人Ｂ女、Ａ女 、乙○前揭證述內容，可知辯護意旨所辯由Ｂ女之證詞， 無法排除Ｂ女及其家人自始未仔細在家裡尋找上開鑰匙， 而上開鑰匙自始即在櫃子上等情，要屬辯護人個人意見及 推測之詞，難認得以逕採。從而，辯護意旨上開所辯各節 ，均非足取。
二、關於事實欄一（二）部分：
訊據被告固坦認伊於前揭時間，未經許可即進入Ａ女上址住 處等情，惟矢口否認有何侵入住宅犯行，辯稱：伊當時發現 Ａ女上址住處大門沒關，怕有陌生的人，就進去察看，沒有 想那麼多云云。被告之選任辯護人則為被告辯護以案發當天 Ａ女上址住處在凌晨兩點時許大門及客廳內燈光均未關閉， 被告才會誤會有小偷侵入，方去察看鄰居家門，目的係擔心 鄰居安危，出於保護鄰居安全之正當理由，非無故侵入，不 該當違法性要件，且足以證明誤想防衛的事實並非出於被告 個人主觀想像，而是有客觀上確實有侵害之表徵等語。經查 ：
（一）被告於107 年5 月13日凌晨2 時許，前往Ａ女上址住處， 未經Ａ女之同意，進入上址住處及Ａ女房間之事實，迭據 被告於檢察官訊問、原審及本院審理時供承在卷（見偵卷 第65頁；原審卷第28頁；本院卷第234 頁），並核與證人 Ａ女、Ｂ女及乙○於檢察官訊問、原審審理時所具結證述 之情節相符（見偵卷第97至99頁、第111 至113 頁；原審 卷第229 至237 頁、第241 至245 頁、第303 至307 頁） ，是此部分事實應可認定。
（二）又所謂「侵入」，係指未得允許，即擅自入內之意，所出 入者若為公共場所或公眾得出入之場所，固非侵入，但倘 非公共場所或公眾得出入之場所，又無權居住，或未得該 處所支配管領權人之明示同意或默示認許，卻率爾進入， 均不失為侵入（最高法院101 年度台非字第140 號判決意 旨參照）。而據前述，被告既未得告訴人或共同居住權人 之同意或默許，自不得擅自進入告訴人住處，則縱執被告 所辯案發當時上址住處大門因不明原因致未關上一節，亦 不得憑此遽論被告即可不經居住權人之同意擅自進出。況 被告上開所辯：伊當時發現Ａ女上址住處大門沒關，怕有
陌生的人，就進去察看云云，核與上開各項事證有間，難 認足取，亦無從逕執為被告有利之認定。
（三）辯護意旨雖辯以：案發當天Ａ女上址住處在凌晨兩點時許 大門及客廳內燈光均未關閉，被告才會誤會有小偷侵入， 方去察看鄰居家門，出於保護鄰居安全之正當理由，非無 故侵入，且足以證明誤想防衛的事實並非出於被告個人主 觀想像等語。惟按刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇 有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預 料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當 防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵 害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行 為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性 、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想 中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行 為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可 言（最高法院107 年度台上字第2071號判決意旨參照）。 而據前述，已無從認定案發當時Ａ女上址住處之大門未關 閉，況被告於警詢時係供稱：案發當時因為上址住處客廳 沒人，所以伊覺得被害人他們都睡著了，伊仍要進入上址 住處是要看是不是有小偷等語（見偵卷第20至21頁），然 證人Ｂ女於原審審理時具結證稱：過去家中從未遭過小偷 等語（見原審卷第240 頁）；證人乙○亦於原審審理時具 結證稱：伊家過去未曾有遭小偷的經驗等語（見原審卷第 302 頁），復參諸縱案發當時Ａ女上址住處之燈光尚未關 閉，惟衡情深夜住宅有人在內客廳燈光未關閉之由雖不一 而足，然殊難想像明知住宅有人在內，小偷侵入時竟開啟 住宅客廳內燈光，未防止避免他人發覺己身犯行，是自無 法徒憑案發當時Ａ女上址住處之燈光尚未關閉一節，逕論 斷當時有侵害已開始之表徵，稽此，被告係主觀上憑空想 像Ａ女上址住處遭人入侵，誤想中之侵害並無已開始之表 徵，不致有所誤認，揆諸前揭說明，即無誤想防衛之可言 。且被告於侵入Ａ女上址住處後，乃進入Ａ女房間，並趁 機對Ａ女為猥褻之行為，詳如後述，益徵被告主動侵入Ａ 女上址住處，其主觀係出於侵入住宅之犯意，當不得藉詞 誤想防衛而解免刑責。是以辯護意旨此部分所辯情節，尚 無可採。
三、關於事實欄一（三）部分：
上揭事實欄一（三）所示事實，業據被告於檢察官訊問、原 審及本院審理時均坦白承認（見偵卷第65頁；原審卷第28頁 、第367 頁；本院卷第234 至235 頁），並核與證人Ａ女於
檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節一致（見偵卷第 111 至113 頁；原審卷第227 至237 頁），且經證人Ｂ女、 乙○於檢察官訊問、原審審理時具結證述在卷（見偵卷第97 至99頁；原審卷第238 至252 頁、第300 至311 頁），復有 證人Ａ女上址住處暨現場照片10張附卷足佐（見107 年度偵 字第14632 號不公開卷【下稱不公開卷】第9 至17頁），是 認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。四、關於事實欄一（四）部分：
訊據被告固坦承伊於上開時、地，乘Ａ女熟睡之際而觸摸Ａ 女下體，嗣Ａ女驚醒後，伊先以棉被蓋住Ａ女頭部，復徒手 掐捏Ａ女脖子，再出拳毆打Ａ女頭部等情，惟矢口否認對Ｂ 女、乙○有何傷害之犯行，辯稱：伊後來想逃出去，而遭Ｂ 女阻止，伊與Ｂ女有發生拉扯，但伊沒有打Ｂ女，也沒有動 乙○，乙○說壓制在地上是胡扯，伊不知道Ｂ女及乙○為何 會受傷云云。而被告之選任辯護人復執以案發當天被告並未 攻擊Ｂ女，Ｂ女到房間後，很快乙○馬上就到房間，而被告 現實超過70歲，根本不可能與在場Ｂ女、乙○有所攻擊行為 ，Ｂ女之傷勢並非被告造成，被告對乙○客觀上亦無傷害行 為等詞為被告辯護。經查：
（一）前揭被告於上開時、地，利用Ａ女熟睡之際而觸摸Ａ女下 體，嗣因Ａ女察覺有異驚醒呼救，被告即先以棉被蓋住Ａ 女頭部，復徒手掐捏Ａ女脖子欲阻止其掙扎，再出拳毆打 Ａ女頭部，致Ａ女受有頭部鈍傷、頸部挫傷、手部挫傷、 右側眼結膜出血、右眼球及眼眶組織鈍傷、合併結膜下出 血等傷害等情，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院 卷第235 頁），並核與證人Ａ女於檢察官訊問、原審審理 時所具結證述之情節一致（見偵卷第111 至113 頁；原審 卷第227 至237 頁），復有證人Ａ女之長庚醫療財團法人 林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書2 紙；傷 勢照片6 張，及原審調取之證人Ａ女長庚醫院急診病歷資 料1 份在卷可稽（見不公開卷第22至23頁、第25至35頁； 原審卷第161 至179 頁），足認被告此部分任意性自白核 與事實相符，堪可採取。
（二）又證人Ｂ女於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：案發當 天伊回家後進入房間時，有聽到床上有微微聲音，轉頭往 床上看時，發現被告及Ａ女均在床上，Ａ女上半身遭棉被 裹著，Ａ女下半身赤裸未著任何衣褲，伊遂上前徒手將被 告拉開時，伊制止被告時，有擋住被告，不讓被告出去， 故被告轉過來一直毆打伊眼睛、腹部及手部，伊遭毆打後 倒在地上，沒辦法反抗，始呼叫伊叔叔即乙○。之後乙○
到場後，伊和乙○一起站在客廳門口擋住門，伊亦有見到 被告毆傷乙○，之後由乙○與被告在客廳對峙等語（見偵 卷第97至98頁；原審卷第238 至252 頁）。而證人乙○亦 於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：案發當天凌晨2 時 餘許，伊聽到撞擊隔壁房間木牆之聲音，隔沒三秒，Ｂ女 即呼喊伊名字，伊即直接衝至隔壁房間，看到Ｂ女與被告 在蚊帳外靠近門口處，Ｂ女正在將被告拉下床，同時被告 亦動手對Ｂ女揮拳，伊遂上前將被告壓制，伊壓制的過程 中，被告開始毆打伊，後來伊與Ｂ女一起壓制被告，但被 告力氣甚大，一直毆打Ｂ女，之後伊即單獨壓制被告，伊 將被告脖子勒住，過程中被告還不斷揮拳，之後伊將被告 壓制在地上，被告還一直反抗、想逃跑，伊在壓制及拉扯 過程中，受有右前臂擦傷及左手部挫傷等語（見偵卷第98 至99頁；原審卷第300 至311 頁）。觀諸證人Ｂ女、乙○ 前揭證述情節，核無有間，且證人Ｂ女、乙○亦互相有目 擊被告出手毆打對方之情形。
（三）再者，證人Ｂ女因而受有左眼眶損傷、右腹壁挫傷、左手 大拇指挫傷之傷害，有其提出長庚醫院107 年5 月13日診 斷證明書1 紙在卷可稽（見不公開卷第21頁）；證人乙○ 因而受有右前臂擦傷、左手部挫傷之傷害，則有其提出長 庚醫院107 年5 月13日診斷證明書1 紙在卷足佐（見不公 開卷第19頁），並經原審調取其等急診病歷資料互核無誤 （見原審卷第133 至150 頁、第153 至159 頁），復參諸 上開診斷證明書所分別記載證人Ｂ女、乙○之傷勢，亦與 證人Ｂ女前揭所證述遭被告徒手毆打眼睛、腹部及手部之 情節，及證人乙○所證述在壓制被告之過程中遭被告毆打 之情節均無未合，足認證人Ｂ女、乙○指述遭被告毆打致 受有上開傷害，均非虛構。再佐以被告就案發當時伊有與 Ｂ女發生拉扯，迨Ｂ女呼叫乙○到場後，亦有與乙○對峙 等情供承在卷（見本院卷第235 頁），益見證人Ｂ女、乙 ○上開證述符實足採，而被告所辯伊沒有打Ｂ女，也沒有 動乙○，伊不知道Ｂ女及乙○為何會受傷云云，尚無可採 。
（四）辯護意旨雖辯稱：案發當天被告並未攻擊Ｂ女，Ｂ女到房 間後，很快乙○馬上就到房間，而被告現實超過70歲，根 本不可能與在場Ｂ女、乙○有所攻擊行為，Ｂ女之傷勢並 非被告造成，被告對乙○客觀上亦無傷害行為等節。然核 與前揭各項事證不符，已難遽採，況被告雖於案發當時年 逾70歲，然據前述，被告於其上開乘機猥褻犯行遭Ａ女察 覺有異驚醒呼救時，唯恐Ａ女認出長相並遭人撞見，即出 手對Ａ女為上開先以棉被蓋住Ａ女頭部，復徒手掐捏Ａ女
脖子欲阻止其掙扎，再出拳毆打Ａ女頭部等傷害行為，足 認案發當時被告並非無對他人為攻擊行為之能力，且被告 迭於警詢、偵查及原審、本院審理時就案發當時伊欲逃離 現場，經Ｂ女阻止，伊遂與Ｂ女發生拉扯等情供明在卷（ 見偵卷第22頁、第65頁；原審卷第369 頁；本院卷第235 頁），亦見案發當時被告有因Ｂ女上前制止拉開而出手Ｂ 女，職是，辯護意旨此部分所辯情節，要非足取，亦無法 逕執為被告有利之認定。
五、綜上，被告及其辯護人前開所執之辯解，委無足取。本件事 證明確，被告上揭侵占遺失物、侵入住宅、乘機猥褻、傷害 等犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法第221 條第1 項強姦罪、第224 條第1 項強制猥褻罪 ，與第225 條第1 項乘機姦淫罪、同條第2 項乘機猥褻罪， 其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原 因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因， 為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害 人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形 ，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人 乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥 褻罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例意旨參照） 。又按「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色 情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例、94年度台 上字第2873號判決意旨參照）。而查，就事實欄一（三）部 分，被告利用Ａ女熟睡不知抗拒之際，所為徒手隔著Ａ女褲 子撫摸Ａ女下體之行為，在客觀上已足以令人產生衝動及興 奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，確屬乘機猥褻 行為無訛。
二、核被告就事實欄一（一）所為，係犯刑法第337 條之侵占遺 失物罪；就事實欄一（二）所為，係犯刑法第306 條第1 項 之侵入住宅罪；就事實欄一（三）所為，係犯刑法第225 條 第2 項之乘機猥褻罪；就事實欄一（四）所為，則係犯刑法 第277 條第1 項之傷害罪。
三、被告於上開時、地，先後對Ａ女所為以棉被蓋住Ａ女頭部， 復徒手掐捏Ａ女脖子，再出拳毆打Ａ女頭部等行為，均係於 密切接近之時、地實施，侵害法益同一，各行為獨立性極為 薄弱，且係出於同一糾葛事件引起，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
四、被告就事實欄一（四）所為各行為在自然意義上雖非完全一
致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，可知被告係以於同 一地點，先後對Ａ女、Ｂ女、乙○為肢體攻擊之手段，而達 避免犯罪遭人發覺之同一終局目的，即形式上獨立之行為， 彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為， 自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則 ，是被告於事實欄一（四）所為核屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷，而 公訴意認被告此部分所為，係屬數罪，應分論併罰，尚有未 洽。
五、被告所犯上開侵占遺失物罪、侵入住宅罪、乘機猥褻罪、傷 害罪4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。六、至被告因遂行事實欄一（一）所示犯行，侵占所得告訴人Ｂ 女所有之上開鑰匙，已經實際發還被害人領回，有上開贓物 認領保管單附卷可考（見偵卷第53頁），則本件被告之犯罪 所得，已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第5 項 規定，不予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告再基於違反Ａ女意願而為猥褻、性交 之犯意，一面將Ａ女所著褲子扯掉，同時脫下自己外褲、內 褲，正欲為性行為時，適Ｂ女返回上開房內，察覺上情，立 即將被告拉離而未得逞，因認被告就此部分涉犯刑法第224 條第1 項之強制猥褻罪嫌、同法第221 條第2 項、第1 項之 強制性交未遂罪嫌，並屬裁判上一罪，從一重論以強制性交 未遂罪嫌等語（下稱其餘被訴部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參
照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告涉有其餘被訴部分罪嫌，無非係以證人Ａ女之 證述及證人Ｂ女之證述為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊沒有脫 Ａ女的褲子等語。而被告之選任辯護人並為被告辯護以被告 自始僅有猥褻行為及犯意，並未有性交之行為及犯意，亦未 有任何強制手段等詞。
五、經查：
（一）證人Ａ女雖於警詢時證稱：被告大約在107 年5 月13日2 時許，闖入伊家，用手觸摸伊的下體，因為姐姐剛好回家 ，才沒有被他性侵得逞，當下伊因為被被告打頭並掐住脖 子，所以頭暈暈的，整個精神狀況不太好，而當下伊被被 告用棉被矇住，只知道他是男生，其他什麼都不清楚等語 （見偵卷第30頁）；於檢察官訊問時證稱：當天晚上凌晨