臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 張庭瑋
選任辯護人 房佑璟律師
顏寧律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
7 年度侵訴字第39號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30210 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與代號0000-000000 號女子（真實姓名及年籍詳卷， 以下稱甲○）為朋友關係，於民國105 年9 月16日凌晨4 時 許，在位於新北市板橋區（地址詳卷）之甲○住處內，與友 人張振峰、蔡沂庭及甲○一同飲酒，迄至同日凌晨5 時許， 蔡沂庭先行離去，乙○○因見甲○不勝酒力致意識不清而陷 入泥醉狀態，竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲○斯時處於類 似精神障礙而不知抗拒之情形，於同日凌晨5 時至同日上午 10時55分間之某時，在上址甲○住處之房間內，以手撫摸甲 ○之下體而對甲○為猥褻行為1 次，嗣於同日18時許，因甲 ○酒醒後發覺所著胸罩遭人解開，且所著內褲及短褲均遭人 褪下，並於房內地面留有男性四角內褲1 件，始察覺有異而 報警處理，經採集前開四角褲上DNA 送請鑑驗之結果，所驗 出之男性DNA-STR 與乙○○之DNA-STR 型別相符，始悉上情 。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、判決書不得揭露之事項：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定 其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、
聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場 所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦規 定甚明。查本案被告係因涉犯刑法第225 條第2 項之罪名而 經檢察官提起公訴，且經本院適用上開罪名予以論罪科刑（ 詳如後述），核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，且 本院所製作之判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本 判決自不得揭露被害人甲○之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別身分之資訊，而僅記載其代號，並以甲○簡稱 之。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及選任辯護人於本院審理程序中均未就證據能力加以爭執（ 見本院卷第113 至116 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其 餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內 現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院準備程序及 審理時坦承不諱（見本院卷第69、119 頁），核與證人即告 訴人甲○於警詢、偵查及原審審理中所指訴之情節大致相符 （見臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30210 卷【以下稱 偵卷】第14至19、72至75頁，原審卷第184 至194 頁），復 經證人張振峰及蔡沂庭分別於警詢、偵查及原審審理中證述 在卷（見偵卷第6 至9 、53至56、206 至214 、226 至233 頁，原審卷第237 至252 頁），並有新北市政府警察局板橋 分局105 年9 月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品 收據、監視器錄影畫面擷圖、新北市政府警察局板橋分局偵 查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、新北
市政府警察局板橋分局105 年12月12日新北警板刑字第1053 319539號函及所檢送內政部警政署刑事警察局105 年11月28 日刑生字第1050089196號鑑定書及照片、臺灣新北地方檢察 署106 年9 月14日勘驗筆錄、臺灣新北地方檢察署106 年11 月10日公務電話紀錄單（以上見偵卷第23至33、65至70、11 2 、144 至145 、220 頁）、代號與真實姓名對照表、性侵 害犯罪事件通報表、勘察採證同意書、員警處理性侵害案件 交接及應行注意事項表、疑似性侵害案件證物採集單、亞東 紀念醫院105 年9 月17日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（ 以上置於偵卷之彌封袋內）、新北市政府警察局板橋分局10 7 年4 月27日新北警板刑字第1073390596號函及所檢送員警 職務報告、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫 院107 年6 月15日亞社工字第1070615008號函、內政部警政 署刑事警察局107 年9 月21日刑生字第1070091512號函及所 檢附告訴人甲○內褲照片（見原審卷第85至87、159 、203 至205 頁）在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，應 堪採信。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法 論科。
四、論罪：
按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設 有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、 身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等 相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力 者而言，非以被害人完全無意識為限。蓋刑罰制裁妨害性自 主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須 以妨害他人關於性意思之自由為前提，故利用被害人已陷於 不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達 違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨 害，故刑法第225 條仍予處罰（最高法院101 年度台上字第 2012號判決意旨參照）。次按，刑法第221 條第1 項強姦罪 、第224 條第1 項強制猥褻罪，與第225 條第1 項乘機姦淫 罪、同條第2 項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用 強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準 。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立 強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯 人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他 相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為 者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院96年度台 上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例意旨參照）
。查本件被告利用告訴人酒醉，而處於類似精神障礙致不知 抗拒之情形，進而對之為前開猥褻行為，核其所為，係犯刑 法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟 查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審 判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決 之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合 人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人 （告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件， 以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之 審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接 受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補 之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；查被告於本院審 理期間業已坦承犯行，並與告訴人成立和解，獲得告訴人之 諒解，此有本院準備程序筆錄及和解書可參（見本院卷第69 、83頁），堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部 分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽，此部分亦經被 告執為上訴理由，因認原判決既有前開可議之處，並為被告 上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷 改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告與告訴人僅相 識數日之朋友關係，為滿足一己之性慾，利用告訴人酒醉後 意識狀態陷入與精神障礙相類之情形，不知抗拒而為上開猥 褻行為，嚴重侵害告訴人之性自主自由，誠屬不該，然於本 院審理期間坦承犯行，且與告訴人達成和解並全數給付和解 金，告訴人亦具狀陳明表明不予追究之意，此有前開和解書 及被告庭呈之匯款交易明細（見本院卷第126 頁）在卷可參 ，復衡酌被告之品行、年齡、犯罪動機、手段、目的、智識 程度、家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。