臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第89號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡依達
選任辯護人 葛睿驎律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院107 年度訴字第247 號，中華民國107 年10月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第16927 號
、107 年度偵字第2902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。蔡依達犯如附表編號1 至4 主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 至4 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡依達（綽號「達達」）前於民國101 年間，因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第21 62號判決處有期徒刑4 月確定，並於101 年8 月30日易科罰 金執行完畢。詎其猶不知惕勵，明知甲基安非他命、伽瑪羥 基丁酸均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，各基於販 賣第二級毒品之犯意，以其使用門號0000000000號行動電話 （未扣案）申請之Telegram通訊軟體（下稱上開通訊軟體） ，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而與徐家文（綽號 「WILL」）均以上開通訊軟體聯絡交易毒品事宜，分別在附 表編號1 至4 所示之交易時間、交易地點，以附表編號1 至 4 所示之交易金額，分別販賣如附表編號1 至4 所示之第二 級毒品予徐家文（各次交易毒品之時間、地點；交易金額及 毒品種類、重量，均詳如附表編號1 至4 所載）。嗣於106 年5 月8 日15時50分許，徐家文因販賣毒品予翁秉鈺為警查 獲（業經臺灣臺北地方法院以106 年度訴字第527 號判決處 有期徒刑1 年3 月確定，下稱另案），復經警持臺灣臺北地 方法院所核發之搜索票前往徐家文位於臺北市○○區○○街 000 號8 樓之住處執行搜索，當場扣得徐家文歷次向蔡依達 購得之第二級毒品甲基安非他命28包（驗前總純質淨重25.2 932 公克）、含微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水 30瓶（驗餘淨重2041.75 公克）等物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據 方法，關於證據能力認定如下：
一、證人徐家文於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中 就證人徐家文於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷
第94至95頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人徐 家文於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、 辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚 與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符 合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據 方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。二、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外， 本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（ 見本院卷第94至97頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該 證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能 力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蔡依達固坦認於附表編號1 、2 、4 所示時、地， 伊有與證人徐家文見面，並交付如附表編號1 、2 、4 所示 毒品予證人徐家文，且有向證人徐家文收取如附表編號1 、 2 、4 所示之金錢，另伊於附表編號3 所示時、地，亦有與 證人徐家文見面等情（見本院卷第128 至130 頁），惟矢口 否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：就附表編號1 、2 、 4 所示部分，伊並沒有賺證人徐家文的錢，而就附表編號3 所示部分，伊雖有依約與證人徐家文見面，然因當天是伊的 生日，伊沒有時間，有跟證人徐家文說伊當天沒有東西，包 含他要買的東西都沒有云云。而被告之選任辯護人復執以本 案被告交付毒品甲基安非他命與徐家文之重量及金額分別為 半兩新臺幣（下同）9,000 元、12,000元，然被告從上游購 入半兩甲基安非他命之價格為17,000元，故被告係以低於購 買之價格出售與徐家文，而低於市面上一般零售價格甚多， 且據法務部調查局曾製作之國內主要毒品市場買賣平均價格 資料（附件一）以觀，安非他命於90年至93年4 月，小盤之 平均最低價為91年度之85萬元每公斤，換算1 公克亦需要85 0 元，仍高於被告向徐家文收取之價格甚多。又被告於交付 毒品給徐家文後之將近1 年，才因徐家文另涉犯毒品案件供 出被告而遭查獲，故其交付毒品予徐家文時，應無任何出於 不得已而需以原價或低於原價讓與之情事，足證被告無營利 之意圖。另被告並無與徐家文為附表編號3 所示之毒品交易 等詞為被告辯護。
二、惟查：
（一）被告於105 年6 月24日、30日、同年7 月17日使用上開通 訊軟體與證人徐家文傳送訊息，訊息中「半台」是指甲基 安非他命半兩，而被告復於如附表編號1 、2 、4 所示時 、地，與證人徐家文見面，並交付如附表編號1 、2 、4 所示毒品予證人徐家文，且向證人徐家文收取如附表編號 1 、2 、4 所示之金錢等情，業據被告於原審、本院審理 時供承在卷（見原審卷第50至53頁；本院卷第128 至130 頁），並核與證人徐家文於檢察官訊問時所具結證述：伊 的綽號叫「WILL」，伊因販毒案件遭臺灣臺北地方檢察署 （下稱臺北地檢）起訴，該案毒品來源是被告賣給伊的， 臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第31379 號偵查卷【下 稱新北地檢偵卷】第31頁至第36頁都是伊跟被告的對話紀 錄，伊詢問被告有沒有毒品，是TELEGREAM 通訊軟體上面 的對話，這些照片都是從伊手機翻拍出來，綠色部分是伊 打的對話，白色部分是被告回答的，新北地檢偵卷第36頁 往回看到第35頁，分別是105 年6 月22日至24日與被告的 對話，在跟被告講購買毒品的數量跟金額，「半台加5 水 」就是指半兩即17.5公克的甲基安非他命，「5 水」是指 500 毫升的神仙水，有交易成功，因為在6 月24日被告說 已送到伊漢中街家樓下，過程中伊有跟被告說用分期付款 方式付款，該次總金額是1 萬5,000 元，伊本來以為只能 籌到1 萬元，後來伊有籌到1 萬5,000 元，當面給被告現 金並拿毒品，拿回家後有試用，確定是甲基安非他命，因 為跟伊平常施用甲基安非他命感覺是一樣的，5 瓶神仙水 喝起來會暈暈的，但不確定成分，哪有人會買半台的壯陽 藥，那就是指甲基安非他命，不是壯陽藥。新北地檢偵卷 第34頁係講「半台」甲基安非他命的買賣，對話中有說10 分鐘後樓下見，就是被告把半台甲基安非他命送到伊家樓 下，但因為被告一直在伊家樓下等，伊沒下去，被告就開 玩笑說三民主義統一中國了嗎，伊馬上回答說伊來了，之 後在伊漢中街住處樓下跟被告拿了半台甲基安非他命，伊 隨口問被告有無神仙水，被告說有，就給了伊500 毫升的 神仙水，當時約定價格共1 萬5,000 元，被告後來用通訊 軟體傳給伊1 個帳號，伊用現金存款方式存了1 萬4,000 元到被告指定的帳戶，但因為伊現金不夠，隔2 小時後， 又匯1,000 元到被告指定的帳戶，一共給被告1 萬5,000 元，就是新北地檢偵卷第28頁背面黃色筆畫起來的這2 筆 ，該現金在漢中街7-11內的中國信託ATM 存進去的，伊的 中國信託帳號是000000000000號帳戶，這次的甲基安非他
命用後與伊平常施用的甲基安非他命感覺是一樣的，新北 地檢偵卷第33頁上方照片是伊的客人問伊有沒有半台的甲 基安非他命，「冰」是指甲基安非他命，「14」指1 萬4, 000 元，結果被告說我賣太便宜，應該要賣1 萬5,000 元 。新北地檢偵卷第31頁是伊跟被告在105 年7 月17日的對 話，伊在早上9 點向被告要半台甲基安非他命，被告本來 跟伊說來不及，但之後又跟伊說拿到貨，下午就可以給伊 ，對話中的「2G、3G」是指2 克、3 克甲基安非他命的意 思，當時有人急著跟伊拿甲基安非他命，這次有交易成功 ，被告下午2 點20分到，伊約15分就下樓等被告，當時被 告出現在伊家樓下，伊跟被告拿了半台的甲基安非他命， 並拿現金1 萬2,000 元給被告，這次伊很確定是1 萬2,00 0 元，因為這是在查獲前最後一次跟被告交易，所以伊很 確定價錢，而且被告跟伊交易完，在伊上樓後，被告傳一 句「謝謝」給伊，就是謝謝伊跟他交易的意思，這次的甲 基安非他命用後與伊平常使用的甲基安非他命後的感覺是 一樣的，伊被臺北地檢起訴案件扣到的神仙水就是這3 次 拿的神仙水剩下來的，伊跟被告拿500 毫升的神仙水，伊 會把它分成很多瓶20毫升的神仙水，部分賣出，剩下沒賣 出的就被臺北地檢搜索扣到等語（見臺灣士林地方檢察署 106 年度偵字第16927 號偵查卷【下稱偵卷一】第27至29 頁、第32至第34頁），及於原審審理時所具結證述：（附 表編號1 部分）新北地檢偵卷第36頁是伊與被告的對話， 對話中「半台加5 水」是指半台甲基安非他命及5 瓶神仙 水，該次有交易成功，交易地點是萬華伊家樓下，半台甲 基安非他命行情價是1 萬餘元，神仙水售價伊忘了，20毫 升約800 元至1,000 元，該次交易時間、地點是如對話內 容所示即被告稱將於6 月24日13時30分前到，並於同日13 時41分傳送訊息表示「在你家樓下」，伊有交給被告1 萬 5,000 元，被告有將甲基安非他命半台約17.5公克及神仙 水交給伊，該次購買的甲基安非他命及神仙水施用的感覺 跟以往一樣的效果；（附表編號2 部分）新北地檢偵卷第 34頁之105 年6 月30日紀錄擷圖一樣是伊跟被告的對話， 這次是伊要向被告買半台甲基安非他命，就是伊剛稱的半 兩，一樣約在伊住處的1 樓，該次伊是用匯款，依伊等的 對話紀錄，被告於105 年6 月30日17時57分稱10分鐘後樓 下見即為該次交易毒品的時間，被告有給伊半兩甲基安非 他命，新北地檢偵卷第27頁至第30頁被告中國信託帳戶交 易明細105 年6 月30日之1 萬4,000 元、1,000 元是伊無 摺存款轉帳匯入，購買之甲基安非他命施用後跟以往購買
的一樣；（附表編號4 部分）伊在新北地檢偵卷第31頁對 話紀錄提到「叫貨喔」、「半台」，對方回答「如果傍晚 來不急（及之誤繕）就明天喔」，一樣向被告叫貨，半台 甲基安非他命，對話中提到「因為就在剛剛剩不到3G又被 拿了2G剩1G了」是指克的單位，因為伊快不夠了，所以要 向被告拿半兩，被告說「1420到」，伊答「我下去囉」， 所以交易時間是14時15分許，該次只有叫半台，交付1 萬 2,000 元，伊於106 年5 月8 日被警察查獲扣案之甲基安 非他命、神仙水來源是被告等語（見原審卷第174 至195 頁）相合，復有中國信託商業銀行股份有限公司106 年6 月29日中信銀字第10622483993849號函附被告所申辦帳號 ：0000000000000000號帳戶客戶資料、存款交易明細，及 證人徐家文手機與被告所使用門號0000000000號行動電話 之上開通訊軟體對話紀錄翻拍照片8 張在卷可稽（見新北 地檢偵卷第25至31頁、第34至36頁），是此部分事實堪以 認定。
（二）又被告於105 年7 月11日使用上開通訊軟體與證人徐家文 傳送訊息後，於如附表編號3 所示時、地，與證人徐家文 見面，並交付如附表編號3 所示毒品予證人徐家文，且向 證人徐家文收取如附表編號3 所示之金錢等情，亦由證人 徐家文於檢察官訊問時具結證述：新北地檢偵卷第33頁下 方照片往回看到第32頁也是伊跟被告在105 年7 月11日的 對話，膠囊就是空膠囊，要把甲基安非他命包覆在裡面， btm power 是一種春藥，之後談到第32頁的對話，伊在對 話中跟被告說給伊甲基安非他命半台及神仙水500 毫升， 另外還有2 個btm power 的春藥，伊當時隨即說要以1 萬 2,000 元買半台甲基安非他命、3,000 元的神仙水、600 元的春藥，總共1 萬5,600 元，被告本來跟伊說傍晚可以 來找伊，但伊後來跟被告說當天下午要去昆明醫院看醫生 ，所以跟被告約5 點半，後來伊4 點50分提早到家就跟被 告說，被告在下午5 點43分許說到伊家樓下，伊就下樓跟 被告交易上開毒品，也是用1 萬5,600 元交易，一手交錢 ，一手交貨，這次的甲基安非他命用後跟伊平常使用的甲 基安非他命後的感覺一樣等語（見偵卷一第33頁），復於 原審審理時具結證述：（附表編號3 部分）新北地檢偵卷 第33頁上方圖片對話紀錄中伊提到「冰的東西」、「問夠 給他們半台嗎」，對方問我「半台出多少」，伊稱「14」 ，對方稱「你賣太便宜」、「應該是15」，「冰」是甲基 安非他命的簡稱，有人問半台的價錢，伊說是1 萬4,000 元，被告知道伊購買甲基安非他命會再轉賣給他人，新北
地檢偵卷第32頁上方對話紀錄伊提到「達達你先給我：半 台、5 水、2BTM」是指半台甲基安非他命，是17.5公克， 5 水是500 毫升的神仙水，該次有交易成功，依照新北地 檢偵卷第32頁下方對話內容，伊與被告本來約17時30分， 後來伊提前到家，對方說「1745到」，對方嗣於17時43分 說「到」，該次交易時間就是該對話所示之當天下午5 、 6 時許，被告有交付甲基安非他命17.5公克，還有神仙水 500 毫升及btm power ，伊在對新北地檢偵卷第32頁上方 圖片中又提到「12000 」、「3000」、「600 」，總共「 15600 」，該價額正確，此次購得之甲基安非他命與神仙 水跟以往相同，都是真的等語（見原審卷第174 至195 頁 ），並有上開通訊軟體對話紀錄翻拍照片4 張在卷足憑（ 見新北地檢偵卷第32至33頁），而佐以被告於本院審理時 亦就伊於附表編號3 所示時、地，有與證人徐家文見面一 情供承在卷（見本院卷第128 至130 頁），且證人徐家文 於另案遭警扣得之白色或透明晶體28包（新北市政府警察 局永和分局扣押目錄編號1 至28）及神仙水30瓶經送檢驗 ，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸成分 一情，有臺北榮民總醫院106 年7 月18日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書㈢、㈣及內政部警政署刑事警察 局106 年6 月28日刑鑑字第1060050270號鑑定書在卷足考 （見偵卷一第46頁、第47頁、第50至51頁），益徵證人徐 家文前揭證述應屬非虛，可以採信。稽此，被告與證人徐 家文以上開通訊軟體聯絡交易毒品事宜後，被告分別在附 表編號1 至4 所示之交易時間、交易地點，以附表編號1 至4 所示之交易金額，分別販賣如附表編號1 至4 所示之 第二級毒品予證人徐家文等情，足可認定。至證人徐家文 遭扣案之神仙水30瓶，其驗餘總淨重共計2041.75 公克一 情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可參（見偵卷 一第50至51頁），已逾其於如附表編號1 至3 所示時間， 向被告購得之總數量1500公克，然觀以卷附被告與證人徐 家文間於105 年7 月18日、27日、30日之對話紀錄（見原 審卷第77頁、第81頁、第83頁、第85頁），可見證人徐家 文仍有多次向被告購買神仙水之情，是扣案之神仙水數量 縱逾如附表編號1 至3 所示之購買數量，尚無足執此即認 定證人徐家文上開證詞存有瑕疵，附此說明。
（三）被告固辯稱：附表編號3 所示部分，伊雖有依約與證人徐 家文見面，然因當天是伊的生日，伊沒有時間，有跟證人 徐家文說伊當天沒有東西云云，而辯護意旨亦辯以被告無 與徐家文為附表編號3 所示之毒品交易一情。惟證人徐家
文於原審審理時具結證稱：新北地檢偵卷第32頁上方對話 紀錄（指附表編號3 ）伊提到「達達你先給我：半台、5 水、2BTM」是指半台甲基安非他命，是17.5公克，5 水是 500 毫升的神仙水，該次有交易成功，依照新北地檢偵卷 第32頁下方對話內容，伊與被告本來約17時30分，後來伊 提前到家，對方說「1745到」，對方嗣於17時43分說「到 」，該次交易時間就是該對話所示之當天下午5 、6 時許 ，被告有交付甲基安非他命17.5公克，還有神仙水500 毫 升及btm power 等語明確（見原審卷第179 至181 頁）， 再觀諸上開被告與徐家文之上開通訊軟體對話紀錄，可見 證人徐家文於105 年7 月11日13時30分許先傳送「我一樣 會去一下醫院」；被告於同日13時30分許傳送「嗯嗯」； 證人徐家文於同日13時31分許傳送「差一樣差不多5:30」 ；被告於同日13時31分許傳送「嗯嗯」；證人徐家文於同 日16時50分許傳送「達達我提前到家了」；被告於同日17 時32分許傳送「1745到」；證人徐家文於同日17時32分許 傳送「好」；被告於同日17時43分許，則傳送「到」之訊 息，亦核與證人徐家文上開所證情節，尚無未合，況倘被 告上開所辯當天是伊的生日，伊沒有時間，有跟證人徐家 文說伊當天沒有東西等情為真，衡情被告實無自當天上午 10時37分許起，即以上開通訊軟體與證人徐家文互傳相關 買賣毒品種類、數量、金額及約定交易時間等訊息，再於 約定之時間，親自前往與證人徐家文表示並無毒品可供交 易之理由，是認證人徐家文之證述符實可採，被告於如附 表編號3 所示時間，已依約前往進行毒品交易並已完成。 職是，被告及其辯護人上開所辯，核與前揭各項事證有間 ，自難採信。
（四）被告復辯稱：伊沒有賺證人徐家文的錢云云；辯護意旨並 執以本案被告從上游購入半兩甲基安非他命之價格為17,0 00元，故被告係以低於購買之價格出售與徐家文，而低於 市面上一般零售價格甚多，且據法務部調查局曾製作之國 內主要毒品市場買賣平均價格以觀，安非他命於90年至93 年4 月，小盤之平均最低價換算1 公克亦需要850 元，仍 高於被告向徐家文收取之價格甚多，被告無營利之意圖等 詞為被告辯護。然以：
（１）辯護意旨雖據卷附被告所提出與上游陳建榮之對話截圖， 其中顯示「你的半17」一節，而辯稱：本案被告從上游購 入半兩甲基安非他命之價格為17,000元，故被告係以低於 購買之價格出售與徐家文等語，然被告於本院審理時係供 稱：本案經起訴的4 次交易，甲基安非他命及含有伽瑪羥
基丁酸成分的神仙水，伊是跟一個叫小胖的人拿的，名字 伊不知道，後來聽說小胖跑到高雄被抓，就聯繫不到他， 伊不知道他真名，也沒辦法查說他在哪等語在卷（見本院 卷第130 頁），則見本案被告之毒品來源並非陳建榮，是 當無從憑以辯護意旨上開所辯情節，即逕為被告有利之認 定。
（２）再參諸辯護人所提出之國內主要毒品市場買賣平均價格所 示（即附件一，見本院卷第106 頁），可知其中資料來源 為法務部調查局緝毒中心，時間為90年93年，就安非他命 部分，有分列大盤、中盤、小盤；平均最高價、最低價等 項金額，而據前述，本案被告犯罪時間係在105 年6 至7 月間，距離上開資料時間已逾10餘年，且被告是否為上開 資料所列之小盤，依卷內事證，亦難逕認，況販賣毒品之 行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣 利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確， 確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意 旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲 移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。以本案而論，被告與交易對象徐家文，並非至親，彼 此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買 賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀 錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命 等價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取 締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔， 倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入 價格轉售或代購之理，要難以上開國內主要毒品市場買賣 平均價格資料，作為有利被告認定之憑佐。
（３）據此，被告販賣毒品具有營利之意圖，應可認定，而被告 及其辯護人此部分所辯，尚無足取。
三、被告及其辯護人固於本院準備程序聲請再次傳喚證人徐家文 ，以證明被告有無附表編號3 所示之犯罪事實（見本院卷第 98頁），惟證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰 問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚， 刑事訴訟法第196 條定有明文，而證人徐家文已於原審審理 時到庭具結作證，並經檢察官、被告之辯護人進行交互詰問 （見原審卷第174 至195 頁），且證人徐家文陳述明確，被 告所聲請再次傳喚證人徐家文之待證事項，亦業於原審審理 時對證人徐家文進行詰問，是以被告及其辯護人上開聲請再 次傳喚證人徐家文應受前揭規定之限制，尚難准許，應予駁 回。
四、綜上所述，被告及其辯護人所執之辯解，委無足取。本件事 證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行，堪以認定，均應依 法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、 販賣及轉讓。
二、核被告就附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（4 罪）。
三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸之 低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、被告所犯上開4 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
五、查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 而108 年2 月22日司法院大法官會議解釋釋字第775 號固認 刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑， 不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解 釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形 裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。惟 本院審酌被告本案所犯販賣第二級毒品罪，與前案所犯施用 第二級毒品罪，二者罪質並非相同，而被告亦非甫於前案執 行完畢後，即再犯本案之罪等情節，難認被告有特別惡性及 刑罰反應力薄弱，爰就被告所犯如附表編號1 至4 所示之販 賣第二級毒品罪，均不依刑法第47條第1 項之規定加重其刑
，以符罪刑相當原則及比例原則。
肆、撤銷改判部分（即原判決關於有罪部分）：一、原審以被告犯如附表編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪， 罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及 審酌108 年2 月22日司法院大法官會議解釋釋字第775 號意 旨，就被告本件所犯販賣第二級毒品罪，均依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑，尚有未洽。
二、被告上訴仍執陳詞否認犯販賣第二級毒品罪，而指摘原判決 不當，並無理由，業如前述，而被告提起上訴不服原審判決 復指稱：被告現已遠離莠友及毒品，與母親一起工作經營小 吃店，且工時長達12小時，為正職人員，並非打工兼職，似 以從輕量刑為妥適，原審量刑過重云云。惟按刑事審判旨在 實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符 合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院 就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度 台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照 ）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係 審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第二級毒品予他人，其 販賣次數為4 次，各次販賣毒品金額不盡相同，但已增加毒 品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚 巨，法治觀念已有嚴重偏差；另審之被告販賣第二級毒品之 數量非微，犯後否認犯行，未見悔悟之心，暨其智識程度、 生活狀況（見原審卷第206 頁）等項情狀，而分別量處如原 判決附表編號1 至4 「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑 ，並定其應執行刑為有期徒刑9 年10月，顯已斟酌刑法第57 條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以 及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為 人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神 ，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法 院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由 可言。職是，被告上訴意旨所指各節，均非足取。三、據上，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議 之處，是原判決就有罪部分即無可維持，其定應執行刑部分 亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被 告均明第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸對於人體健
康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心 健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素 行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數、生活狀況、智識程 度，及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑 ，並定應執行刑為有期徒刑9 年2 月。至附表編號1 至4 所 示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘 再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有 混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併 罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應 毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
伍、沒收部分：
一、相關法律之修正
（一）查被告為附表編號1 、2 所示行為後，刑法關於沒收之規 定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日 起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由 略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之 法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法 後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨 ，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之 規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或
一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規 定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒 收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定， 而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收 章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章 相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立 法理由參照）。
（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為