臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第830號
上 訴 人
即 被 告 謝仕鵬
選任辯護人 廖穎愷律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7 年度訴字第1059號，中華民國108 年1 月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第16656 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝仕鵬犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重貳點壹零捌肆公克）暨包裝袋參只、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號通話晶片卡壹枚）均沒收。
事 實
一、謝仕鵬明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例所列管第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販 賣第三級毒品愷他命犯意，於民國107 年5 月22日16時41分 許，在不詳地點，利用手機連結網際網路，以「簡單點」作 為暱稱，登入手機通訊軟體微信「WeChat」，在成員達323 人之群組「金貝…」內，張貼「代po拋有飲感比（彩虹圖案 ）厲害比（彩虹圖案）持久漂亮小姐上班美麗非常體香迷人 數量不多要的快哦」之販賣毒品訊息，適有新北市政府警察 局新莊分局警員王明洲執行網路巡邏瀏覽上開訊息，遂喬裝 買家留言詢問謝仕鵬愷他命交易事實。嗣雙方約定於同日20 時40分許，在新北市○○區○○路00號丹鳳高中前，由謝仕 鵬以新臺幣（下同）3,900 元之價格，販售愷他命3 包予王 明洲警員。謝仕鵬於同日20時40分許獨自騎車前往新北市○ ○區○○路00號丹鳳高中前與王明洲警員見面，並於取出愷 他命3 包準備交付之際，為王明洲警員表明警察身分當場查 獲而未遂，並扣得愷他命3 包（共計淨重2.1099公克、取樣 0.0015公克鑑驗用罄、、驗餘淨重2.1084公克）及謝仕鵬所 有之行動電話1 支（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚） 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決下列所引用之各該非供述證據，與本案事實具自然關 聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等須 證據排除之情事所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予檢察官、上訴人即被告謝仕鵬及其辯護人 辨識而為合法調查，有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯行之依據及理由：
㈠上揭事實，迭據被告謝仕鵬於警詢、偵查、原審及本院審理 時供承不諱（見107 年度偵字第16656 號卷〈下稱偵卷〉第 15-17 、61頁），並有警員王明洲與被告之微信對話紀錄翻 拍照片、被告在上開微信群組內張貼販賣毒品訊息之截圖照 片、錄音譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場查獲及扣案毒品照片在卷可查（見偵 卷第25-29 、37、39、44-46 頁），且扣案愷他命3 包，經 送驗結果檢出愷他命成分（共計毛重2.5215公克〈含外包裝 袋3 個〉、淨重2.1099公克、取樣0.0015公克鑑驗用罄、驗 餘淨重2.1084公克），有臺北榮民總醫院107 年7 月26日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第 79頁）；復有被告所有供本件犯行所用之行動電話1 支（含 門號0000000000號通話晶片卡1 枚）扣案可證，足見被告上 開自白與事實相符，可以採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之風險，平白無 端提供毒品之理。查被告自承：我販賣一包愷他命可以獲利 300 元等語（見偵卷第17頁），足見被告確實有販賣毒品牟 利之意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應該依法處罰。二、論罪：
㈠按所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或 偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯 裝購毒而與毒販聯繫，於毒販依約攜帶毒品前往交付時，當 場予以逮捕查獲者，在此情形，毒販雖有販毒之故意，並已 著手販毒行為之實行，然因警員並無購毒之真意，其佯稱購 毒，意在辦案，以求人贓俱獲，實際上不能真正完成買賣，
無從成立販賣既遂，應論以未遂犯。
㈡查愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前 持有第三級毒品之行為，因前開第三級毒品愷他命3 包純質 淨重未達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪」之問題。
㈢又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設 有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用， 並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非 不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意 圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條 競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、10 2 年度台上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級 毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合， 不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於警 詢、偵查、原審及本院均自白為前開販賣第三級毒品未遂犯 行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈤被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買 家之員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為， 是被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈥被告雖於員警詢問時，供出其毒品來源為通訊軟體暱稱「信 德」之人，但並未提供具體之線索供檢警追查，因而未能查 獲其他共犯或正犯等情，有新北市政府警察局新莊分局107 年12月14日新北警莊刑字第1073460784號函、臺灣新北地方 檢察署新北檢兆往107 偵16656 字第1079014103號函在卷可 考（見原審卷第71、91頁），無從再依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定減輕或免除其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品行為，因 前開第三級毒品愷他命3 包純質淨重未達20公克以上，自無 「持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，
不另論罪」之問題，此觀之毒品危害防制條例第11條第5 項 規定自明，乃原判決於理由欄論述「被告販賣前意圖販賣而 持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪」（見原判決第3 頁，二、論罪科刑：㈠第3 列至第 5 列），容有違誤。被告以原審量刑過重，請依刑法第59條 規定減刑併宣告緩刑或改判處易服社會勞動役之刑云云為由 提起上訴，固均無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議 之處，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審 酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於 我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任 意販賣毒品予他人牟利，因經濟壓力，竟起意販賣第三級毒 品愷他命牟利，實屬不該，然考量被告年紀尚輕，思慮難免 不周，其販賣尚未成功之際，即為警查獲，未生毒品擴散之 實害結果，又被告犯後始終坦承犯行，書寫悔過書，態度尚 佳，其所販賣之第三級毒品愷他命淨重2.1099公克，犯罪情 節尚屬輕微，高職肄業之智識程度，自陳家庭狀況不好、缺 錢、現有正當職業之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑。
四、沒收：
㈠扣案第三級毒品愷他命3 包（淨重2.1099公克，取樣0.0015 公克鑑定用罄，驗餘淨重2.1084公克），既為被告非法販賣 之客體，即具有違禁物之性質，應依刑法第38條第1 項之規 定，宣告沒收。直接用以盛裝上開毒品之包裝袋3 只，難以 與毒品完全析離，應併同毒品本身一併沒收。至於鑑定用罄 之部分，既已滅失，即不再宣告沒收。
㈡扣案行動電話1 支（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚） ，為被告用以聯繫毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。 ㈢按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年 度台上字第5840號判決意旨參照）。查被告於準備交付毒品 之際，即經警表明身分而查獲，是被告就本案犯行尚未有犯 罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
五、駁回被告上訴之理由：
被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請依刑法第59條規定減 刑併宣告緩刑或改判處易服社會勞動役之刑云云。惟查： ㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台
上字第6696號判例意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素 ，業已於理由欄中論敘載明，且觀諸被告明知愷他命為毒品 危害防制條例公告列管第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品 愷他命以牟利之犯意，販賣予通訊群組內不特定之人，本應 予非難，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就被告犯販賣 第三級毒品未遂罪及偵審中自白犯行，遞減輕其刑後，量處 有期徒刑1 年10月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則 或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違 法。
㈡又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法。查販賣第三級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查 緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開 犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸被告為本案販賣第三 級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參 以被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條 第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑 ，是以並無宣告處以上開遞減輕其刑後之法定最低刑度，猶 嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，並無適用刑法第 59條之餘地，辯護人為被告辯護稱，本案應有刑法第59條規 定之適用云云，尚非可採。
㈢按緩刑之宣告，依刑法第74條第1 項規定，以「未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」為前提，被告前因妨害公務 案件，經原審法院以107 年度簡字第5832號判決判處有期徒 刑2 月確定，並於107 年11月21日易科罰金執行完畢，有本 院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第46頁），是被告已不合 於刑法第74條宣告緩刑之法定要件無從諭知緩刑。況被告本 件犯行係為圖私利，以手機連結網際網路，並以暱稱登入手 機通訊軟體微信「WeChat」，在成員多達323 人之群組內， 張貼販賣毒品訊息，其犯罪情節非輕，亦不宜宣告緩刑。 ㈣另按受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰 金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動，刑法第41
條第3 項定有明文。本件被告犯行，經遞減輕其刑後之法定 刑，逾有期徒刑6 月，不符上開規定，自無法宣告得易服社 會勞動役之刑。
㈤被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。