臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第571號
上 訴 人
即 被 告 廖任得
選任辯護人 黃豐欽律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
7 年度訴字第727 號，中華民國108 年1 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第17872 、21861 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖任得販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重：壹拾伍點零壹捌伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。扣案G-PULS牌手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、廖任得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管的第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命營 利犯意，於民國107 年7 月14日23時12分左右，以其所使用 門號0000000000號之G-PULS牌行動電話（下稱手機）1 支， 連結網際網路後，使用社群通訊軟體Facebook（以下簡稱臉 書），與臉書上暱稱為「Menka Wei 」的陳瑋堂談妥交易毒 品的重量、價格及地點後，雙方約定於同日23時17分左右在 新北市○○區○○路0 段000 號的全家便利商店見面後，再 步行至廖任得位於新北市○○區○○路00號住處，由陳瑋堂 交付現金新臺幣（下同）1,500 元與廖任得，廖任得交付甲 基安非他命1 包約1 公克與陳瑋堂，完成販賣第二級毒品交 易1 次。嗣於107 年7 月25日下午15時30分左右，經警持搜 索票至廖任得的上述住處搜索，扣得甲基安非他命1 包（驗 餘淨重：15.0185 公克，毛重15.7229 公克〈含塑膠袋1 個 〉）及供販賣毒品所用之G-PULS牌手機1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張），始查悉上情。
二、本件新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下引供述證據，檢察官、上訴人即被告廖任得及其辯 護人就證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院
卷第57頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌 該等證據資料製作時的情況，並無不當取供及證明力明顯過 低等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認有證據能力。
二、本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權， 已受保障，均得採為證據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
㈠上揭事實，迭經被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱 （見107 年度偵字第17872 號卷〈下稱見107 偵17872 卷〉 第167 頁、原審卷第58、79頁、本院卷第56、82頁），核與 證人即購毒者陳瑋堂於警詢及偵查中證述情節相符（見107 年度偵字第21861 號卷〈以下107 偵21861 卷〉第31-37 頁 、107 偵17872 卷第157-160 頁）。且被告為警查獲時所扣 得白色節結晶體1 包，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢 出甲基安非他命成分（驗餘淨重：15.0185 公克，毛重15.7 229 公克〈含包裝袋1 個，與毒品無法析離〉，淨重15.079 0 公克，取樣0.0605公克鑑驗用罄），有該醫院107 年9 月 18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證（見 107 偵17872 卷第193-195 頁）。並有被告供本件販賣毒品 所用之G-PULS手機1 支（含門號SIM 卡1 張）扣案可證。復 有被告手機內臉書通訊軟體翻拍照片2 張、現場及扣案物品 照片8 張等件在卷可佐（見107 偵17872 卷第51-58 、93-9 5 頁）。足見被告任意性自白與事實相符，洵足憑採。 ㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被 告交付甲基安非他命予買家陳瑋堂，並收取價金，且買家陳
瑋堂亦證稱：我是向被告購買甲基安非他命，不是免費轉讓 等語（見107 偵17872 卷第159 頁）。揆諸上開說明，被告 並無平白交付甲基安他命與陳瑋堂之可能，被告主觀上具有 牟取不法利益之營利意圖，殆無疑問。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應予以依法論科 。
二、論罪：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。被告持有 第二級毒品甲基安非他命的低度行為，為販賣的高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定所謂於偵查及審判中 自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職 司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構 成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事 由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最 高法院101 年度台上字第2572號判決意旨參照）。查被告於 偵查中，檢察官提示證人即買家陳瑋堂於偵查中證述內容， 詢問被告：對於陳瑋堂證稱107 年7 月14日晚上有到你住處 ，向你購買安非他命，有何意見？被告供稱：陳瑋堂所述實 在…等語（見107 偵17872 卷第161 頁），而陳瑋堂於偵查 中證稱：「Menka Wei 」是我臉書帳號，臉書擷圖照片內容 是我跟廖任得聯絡購買毒品的事，我在警局有指認他，於10 7 年7 月14日11點12分許傳送訊息後，我們到新北市○○區 ○○路0 段000 號全家便利商店碰面，再一起到廖任得住處 ，我再給他1,500 元，廖任得給我約1 公克甲基安非他命， 我是跟廖任得購買，他不是免費轉讓，也不是合資購買等語 （見107 偵17872 卷第159 頁），則依陳瑋堂證述內容，已 將本件買賣毒品數量、價金及交付時間、地點均證述綦詳， 被告於偵查中對於檢察官之訊問對於陳瑋堂證述有何意見？ 亦已明確供承陳瑋堂所述實在，是其對於上開時、地，將甲 基安非他命交付予陳瑋堂，並收受陳瑋堂交付之1,500 元， 作為上開甲基安非他命之對價等該當於販賣第二級毒品之基 本構成要件事實，供承不諱，雖被告於偵查中否認上開行為 屬於販賣，辯稱：是請陳瑋堂施用毒品（意即轉讓之意）云 云，嗣其後於原審及本院審理時均自白上開犯行，而被告前 揭行為是否屬於販賣或轉讓，乃法律上評價之問題。依上開 說明，被告合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定偵、審 中，爰予以減輕其刑。
㈢按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。依卷證 資料所示，並無堪認被告為本件販賣第二級毒品犯行時，有 迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟取自己不法之 利益，為上開販賣第二級毒品犯行，轉手之間，輕易賺取量 差或價差獲利，販賣甲基安非他命，戕害人體身心之健康， 投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣，無 從認定被告在為上開販賣第二級毒品犯行時之犯罪原因與環 境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫 恕，縱予以上開減輕事由適用後，宣告法定最低度之刑猶嫌 過重之處。揆諸前揭說明，本院認被告本件犯行，已依毒品 危害防制條例第17條第2 項偵、審中均自白規定，減輕其刑 ，業如前述，本件犯行並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地 。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠販賣毒品係以「意圖營利」為要件，原判決於理由欄並 未敘明被告基於營利意圖而販賣甲基安非他命牟利之理由， 稍嫌未洽。㈡被告於偵查中及審判中均自白合於毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，原判決未依該規定減 輕其刑，容有未當。被告上訴指摘原審未依毒品危害防制條 例第17條第2 項偵、審均自白規定減輕其刑等語，為有理由 ，另指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，則無理由， 暨原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰以 行為人之責任為基礎，審酌被告曾有因施用毒品送觀察勒戒 的犯罪紀錄，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之 第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖利益，以手機利用 臉書的通訊軟體，與有意購買毒品的對象聯繫，販賣第二級 毒品甲基安非他命予他人，所為不僅危害國民健康，且影響 社會治安，所為非是，復衡酌被告未婚，家境普通，在工地 從事粗工，月收入約3 、4 萬元，有父母（其中父親罹患心 臟病、高血脂症）及其兄長的2 名兒子（已成年）需協助撫 養，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。四、沒收：
㈠扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重：15.0185 公克，毛重15 .7229 公克〈含包裝袋1 個，毒品與包裝袋無法析離〉，淨 重15.0790 公克，取樣0.0605公克鑑驗用罄），應依毒品危 害防制條例第18條第1 項規定，宣告沒收銷燬之。扣案G-PU
LS牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所 使用供本件犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依 同條例第19條第1 項規定，宣告沒收。未扣案犯罪所得1,50 0 元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡另扣案三星牌手機1 支，被告供稱：該手機並無SIM 卡，係 其玩遊戲之手機，與本案無關等語（見本院卷第59頁），且 被告為警查獲時，三星牌手機其上並沒有SIM 卡乙情，有扣 押物品目錄表在卷可證（見107 偵17872 卷第29頁），檢察 官亦未舉證證明被告曾持扣案三星牌手機與陳瑋堂聯繫本件 毒品交易事宜，即無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。