臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第506號
上 訴 人
即 被 告 黃奕滕
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度審訴字第2032號，中華民國107 年12月5 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第5265號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃奕滕前⑴因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字 第3410號判決判處有期徒刑9 月（共8 罪），應執行有期徒 刑2 年6 月確定；⑵因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院 以97年度易字第331 號判決判處有期徒刑10月確定；⑶因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第449 號判 決判處有期徒刑8 月、4 月確定；⑷因竊盜案件，經臺灣臺 北地方法院以97年度易字第406 號判決判處有期徒刑8 月（ 共2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑸因施用毒品案 件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1814號判決判處有 期徒刑9 月、5 月確定；上開⑴至⑸之罪行，經臺灣新北地 方法院以98年度聲字第3398號裁定應執行有期徒刑6 年1 月 確定，於101 年9 月26日縮短刑期假釋出監併交付保護管束 ，於103 年3 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行 完畢論（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，未思戒除毒 癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於民國107 年4 月9 日上午11時許在新北市蘆洲區 長安街友人住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球後 燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣於107 年4 月10日1 時5 分許，因另 件毒品案件未到案執行遭通緝而為警在新北市蘆洲區長榮路 與永康街口逮捕，經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因 、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告黃奕滕於原審準備程序、審理時及本院10 8 年3 月27日審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之
人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據 能力均不爭執，雖被告於本院108 年3 月6 日審理時爭執採 尿不合法乙節，然於108 年3 月27日本院審理時已不在爭執 （見本院108 年3 月27日審判筆錄第5 頁），且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證 據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃奕滕於原審及本院審理 時均坦承不諱（見原審卷第84、90、91頁；本院108 年8 月 27日審判筆錄），且被告在警局經其同意親採封緘之尿液（ 檢體編號I0000000號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以 EI A酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜 儀法確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可 待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月20 日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷可佐（ 見毒偵卷第3 、12、11頁），足認被告前開出於任意性之自 白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告施用第一 級毒品、第二級毒品之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪之說明：
㈠被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93 年度毒聲字第1376號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於93年9 月24日釋放出所，並經臺灣新北地方檢 察署檢察官以93年度毒偵字第3723號為不起訴處分確定，惟 其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品 案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第449 號判處有期 徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑10月確定，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑。本件被告於觀察、勒戒執行完畢後， 於5 年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒 品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5 年，仍無毒品 危害防制條例第20條第3 項之適用，無再施予觀察、勒戒或 強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因 、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為
施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯行，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨 雖認被告上開施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰，惟被告於原審及本院審理時，就其係 將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤吸食 煙霧而同時施用等情供述明確（見原審卷第91頁、本院108 年3 月27日審判筆錄第5 頁），且查無積極證據足認被告確 係分別施用，難認係二行為而構成二罪，附此說明。 ㈣被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院斟酌被告 前犯多次施用毒品案件，未思戒除毒癮，復於毒品案件通緝 中再犯本件，顯有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例毒品危害 防制條例第10條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項 等規定，並審酌被告前有多次毒品前科再為本件施用第一級 、第二級毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱 ，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施 以相當之刑罰，以期收教化之功能；惟念其犯後坦承犯行， 兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、於警 詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，暨施用毒品犯行所生危害， 主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法 益並未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，請求撤 銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情 事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號 判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據 資料參互審酌，被告自白以一行為施用第一級、第二級毒品 之犯行明確，而論以較重之施用第一級毒品罪，被告係累犯 ，原審量處其有期徒刑1 年1 月，與施用第一級毒品之法定 刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」相較，屬較低度之刑，況 被告有如事實欄第一項所示多次施用毒品之前案紀錄，本院
比較被告前案刑度，認被告未提新事證之上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。