臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第454號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 周正聰
選任辯護人 李怡欣律師
王元勳律師
上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣基隆地方
法院107年度訴字第358號，中華民國107年12月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4684號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認原審諭知被告無罪，其認定事實核無不 當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決 書記載之理由（詳附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠原審以證人楊淑明證述以清末民初時代以整支象牙做為工藝 品之證詞認定扣案之象牙屬於年代久遠之歷史文物，似有誤 解。
㈡本案被告周正聰從事貿易多年，對於進出口業務應有專業之 認知，且其明知託運回臺之物品內含有象牙，依其智識、能 力應告知及善盡監督託運業者，竟僅泛稱以委託搬家業者處 理報關事由推諉卸責，對於輸入、輸出之相關規定辯稱不知 ，實難採信。
㈢又被告主張扣案象牙依加拿大法令規定無須辦理CITES（瀕 臨絕種野生動植物國際貿易公約）之相關登記表許可即可申 報出口，原審以加拿大輸出象牙無需出口文件，進而認本國 之野生動物保育法禁止輸入保育類動物之產製品應限縮為商 業交易之輸入行為，個人因之收藏而輸入而無取得許可之行 為並非處罰範圍，似有誤會。請將原判決撤銷，更為適當合 法之判決云云。
三、惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有
合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presum ption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出 證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producin g Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責 任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照 ），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonabl e Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察 官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事 訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所 當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被 告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimi nation），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致 被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存 在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請 法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法 院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說 服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程 中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式 舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質 舉證責任有別。
㈡查本件原審判決係以：「本件扣案之系爭象牙4支是否非屬 上開文化資產保存法所稱之「古物」，尚有可議。況衡諸一 般社會常情，一般人民對於古物（古董）與工藝品間之界線 ，本難以明確界定判斷，胥憑各人之經驗、涵養及專業眼力 ，並參雜主觀之確信以為斷，百家看法，互有軒輊及齟齬， 本難有方諸四海皆準之一套判斷準則，被告因上開拍賣資料 而認系爭象牙係年代久遠之歷史文物…」乙節（見原審判決 第12頁），故依該判決意旨之內容前後對照，原審於適用法 律時，並非遽認系爭象牙客觀上屬於文化資產保護法之古物 ，而是依此說明被告自國外將其居家物品搬回國內之際，對 於系爭象牙有違反野生動物保育法之事實，於其主觀上欠缺 構成要件故意，是依原審判決前開理由所述，並非以該象牙 客觀上屬於古物而不屬於野生動物保育法規範之物品資為其 適用法律之基礎，應堪認定。從而，檢察官上訴意旨以原審 認定扣案之象牙屬於年代久遠之歷史文物為由，認原審適用 法律違誤乙節，似有誤會之處。
㈢次按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意 、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、
論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生 之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結 果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生 不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最 高法院100 年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直 接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測 ；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普 遍之「可能性」即為已足。惟無論為直接故意或間接故意， 俱應由檢察官就行為人主觀上之認知依客觀存在之證據予以 證明，否則，基於無罪推定、罪疑唯輕之證據法則，就行為 人於行為時是否確係基於直接故意或間接故意而為行為，自 應從嚴審慎認定，倘無法確信係出於直接故意或間接故意為 之，而仍有合理懷疑存在時，仍應為有利於行為人之認定， 以遵守嚴格之證據法則。經查，本件被告自加拿大舉家搬遷 回台而將其所有之個人物品及家居用品搬回，其於原審及本 院審理時，俱堅詞陳稱其主觀上認知本件扣案之系爭象牙4 支係個人傢俱而屬於個人財產之遷移，亦僅認知搬家公司就 其全部之家居用品會依規定妥善處理相關物品報關事宜之情 形下一併輸入等語，且被告所有之個人物品及家居用品俱係 一併搬遷回國乙節，業據原審認定無訛；其次，加拿大為「 瀕臨絕種野生動植物國際貿易公約」（下稱華盛頓公約，英 文簡稱CITES）之締約國，惟加拿大根據該公約第7條第3項 載明：第3條、第4條、第5 條的各項規定（即出入口應事先 獲得並交驗出口許可證或出口證明書）不適用於作為個人或 家庭財產的標本，該物種標本是在本公約的規定對其生效前 獲得的，則不在此限，於其國內法之野生動植物保護和國際 和省際貿易法及CITES備忘錄D19-7-1、報告出口貨物管理條 例（見原審卷二第159至169頁）即規定就非商業目的、家庭 用途者，於加拿大進出口時得豁免無須辦理CITES之相關登 記或許可，就非商業用途、非移民以外的人的個人物品和家 居用品亦規定可在未經出口商申報的情況下出口，復有電子 郵件內容亦可知加拿大之搬家公司係依上揭規定辦理（即系 爭象牙依上開規定而豁免無須辦理CITES之相關登記或許可 即申報出口）等節，亦有被告提出之電子郵件附卷可參（見 原審卷二第285 頁）。故依本案之上揭卷證資料以觀，被告 主觀上是否確有違反野生動物保育法之構成要件故意，客觀 上非無合理之懷疑存在，亦即，就被告舉家搬遷回國、委由 搬家公司全權處理搬家事宜等節，主觀上是否確有認知其違 反野生動物保育法之構成要件故意乙節，雖非無疑，然猶未 到達足以認定其「無合理懷疑之高度蓋然性」之有罪心證程
度。是以，檢察官上訴意旨以被告周正聰從事貿易、對於進 出口業務應有認知，因而推認其於舉家搬遷回國時，即具有 違反野生動物保育法之故意乙節，自應舉證證明至無合理懷 疑之高度蓋然性；倘客觀上仍有合理之懷疑致未達到認定被 告有罪之高度蓋然性時，揆諸前揭說明，本院基於無罪推定 、罪疑唯輕之原則，仍應為有利於被告之認定。 ㈣末查，原審固認為野生動物保育法禁止輸入保育類動物之產 製品應限縮為商業交易之輸入行為，個人因之收藏而輸入而 無取得許可之行為並非處罰範圍云云。惟按野生動物保育法 之立法目的係為保育野生動物，維護物種多樣性，並維持自 然生態之平衡，第一章總則為適用野生動物保育法之相關定 義及通則，第二章為規範野生動物之保育、第三章係規範野 生動物之輸出入、第四章則針對野生動物之管理、第五章為 罰則等節予以規範。其中關於第三章野生動物之輸出入，野 生動物保育法第24條規定：「野生動物之活體及保育類野生 動物之產製品，非經中央主管機關之同意，不得輸入或輸出 。」，第35條規定：「保育類野生動物及其產製品，非經主 管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。前項保 育類野生動物及其產製品之種類，由中央主管機關公告之。 」，第36條規定：「以營利為目的，經營野生動物之飼養、 繁殖、買賣、加工、進口或出口者，應先向直轄市、縣（市 ）主管機關申請許可，並依法領得營業執照，方得為之。前 項野生動物之飼養、繁殖、買賣、加工之許可條件、申請程 序、許可證登載及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關 定之。」，是以野生動物保育法針對保育類野生動物及其產 製品，原則上不得輸出入、買賣或在公共場所陳列、展示； 故野生動物保育法除規範禁止買賣外，對於輸出入、陳列、 展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品 同亦有相對應之規定。故由野生動物保育法之立法解釋論及 就該法各章節之體系解釋論而言，野生動物保育法所保護之 範疇，並不限定為僅以貿易或交易為其標的，尚包括禁止輸 出入、陳列或展示等流通或公開陳列、展示等行為，由此足 認野生動物保育法係基於維護物種多樣性，並維持自然生態 之平衡，為徹底斷絕人類破壞野生動物之生態及平衡，因而 明確界定未經主管機關同意之輸入、輸出、買賣、交易、陳 列或展示等行為俱應予處罰，其目的即在於藉由禁止輸出入 、買賣、陳列或展示等方式，以抑制人類違法破壞物種之行 為，故野生動物保育法之立法意旨並不限定為以貿易或交易 為其規範之範圍。從而，原審就野生動物保育法應限定為以 貿易或交易為目的而限縮法律之適用乙節，似有違野生動物
保育法之立法解釋，容有未當之處。檢察官上訴意旨雖就原 審關於此部分之法律意見予以指摘，然原審就本案被告欠缺 構成要件故意之結論則仍與本院之認定並無二致，是本院固 維持原審之判決，惟仍應就此部分併此指明。
㈤又依本院前揭認定，被告於本案雖欠缺刑法上之構成要件故 意而不構成違反野生動物保育法之刑事責任，然其未依法經 許可而輸入上開物品是否有違反相關之行政法規而有行政罰 之處罰等節，仍應由專責機關本於權責依法為之，附此敘明 。
四、綜上所述，本件尚乏積極證據足資證明被告有何違反野生動 物保育法之犯行，而公訴意旨所提出之證據或所指出之證明 方法，亦不足為被告等人有罪之積極證明，或說服本院形成 有罪之心證。從而，公訴意旨所舉證據，仍存有合理懷疑， 實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，是本件檢察官之上訴，仍無法說服本院推翻原審 無罪之判決，而形成被告等人有罪之心證，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第358號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 周正聰 男 69歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○○路0段000號0樓之0選任辯護人 李怡欣律師
上列被告因違反野生動物保育法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4684號），本院判決如下：
主 文
周正聰無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周正聰明知非洲象均係行政院農業委員 會（下稱農委會）公告之保育類野生動物，非經許可不得輸 入，渠竟於民國106年7月12日自加拿大溫哥華輸入櫃號OOLU 0000000號貨櫃1個，於同年8月3日運抵基隆港，送至長春貨 櫃場，然後委由不知情的商有報關有限公司（下稱商有公司 ）於同日以編號00/00/00/000/00000號報單，向財政部關務 署基隆關申報進口個人傢俱、裝飾品及杯瓶等行李。嗣經基 隆關六堵分關派員前往查驗，在該貨櫃中查獲未經農委會許 可輸入之象牙4隻，總計117公斤，價值總計約新臺幣（下同 ）271,788 元始查悉上情，因認被告周正聰涉犯違反野生動 物保育法第40條第1 款未經許可輸入保育類野生動物製品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法 第161條第1項規定甚明；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨可供參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪 之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高
法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第8 6 號、76年台上字第4986號判例可資參照）。詳言之，基於 無罪推定原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之 事實，應由檢察官提出證據（亦即提出證據之責任【Burden of Producing Evidence】），並指出證明方法加以說服（ 按即說服責任【Burden of Persuasion】，刑事訴訟法第16 1條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合 理懷疑」【Beyond A Reasonable Doubt 】之心證程度）， 始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察 官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任，刑事妥速審判法第 6 條亦定有明文），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危 險負擔，即實質舉證責任之要求。而被告否認犯罪，並不負 任何證明責任（按即不自證己罪特權【Privilege Against Self-Incrimination】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官 之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成 要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主 張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照） ，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之 舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信 該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出 證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要 與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別 （最高法院76年台上字4986號判例、100 年度台上字第6294 號判決意旨參照）。又犯罪之成立，除應具備各罪之特別要 件外，尤須具有故意或過失之一般要件。（最高法院84年度 台上字第4072號判決參照），若行為非出於故意或過失者， 不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條 規定甚明。而刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接 故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發 生之二要件；即間接故意，亦須行為人對於構成犯罪之事實 預見其發生，且其發生不違背行為人之本意，始有該當。三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」；同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」；及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該
法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，職是，無罪 之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由 內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參 照）。因此，本院既依憑如下理由，且本案被告既經本院認 定犯罪不能證明，諭知宣告被告無罪之諭知（理由詳如下述 ），爰揆諸上揭規定及說明，自毋庸再就本院援引如下所述 之各項證據資料，贅論其證據能力之有無，附此敘明。四、本件公訴意旨認被告涉犯上開野生動物保育法罪嫌，無非係 以編號00/00/00/000/00000號報單、基隆關緝獲重大走私案 件節略、搜索扣押筆錄照片3張、國立屏東科技大學研究發 展處附設野生動物保育服務中心臨時物種鑑定表及被告周正 聰之供述為其主要論據。
五、訊據被告周正聰固不否認有攜帶系爭象牙入境，惟矢口否認 犯行，辯稱：我是在加拿大公開場合購買的，我也有繳稅， 我是因為搬家，不曉得中華民國法律規定才違反的，不是故 意的，4 支象牙就是我從加拿大搬家要帶回國內的，因為是 我搬家，我從加拿大要搬回台灣定居，所以把加拿大家裡的 東西全部用貨櫃打包運回台灣等語。
辯護人亦為其辯稱：本件對於農委會林務局的函因為與加拿 大目前公開網站登載相關法被告刑事答辯二狀被證一被證二 被證三認為以搬家輸出可豁免取得華盛頓公約許可文件不符 ，以搬家方式將扣案象牙從加拿大運回台灣，在加拿大是容 許是不用取得華盛頓公約相關許可文件，文化部與台北市立 文獻館之文件，這二單位並不是專業鑑定單位，也沒有從事 相關鑑定業務，故認為以這二函件，無法認定扣案象牙不是 屬於文化資產保存法之古物，動產鑑定報告上面載明扣案象 牙超過百年，而鑑定人在107 年9月6日之勘驗筆錄上也有說 明扣案象牙發現當時多是以整支作為家用擺飾，並未流行以
雕刻方式作為工藝品，以文化資產保存法就古物的定義並非 一個客觀可採之標準，故認為應該要以動產鑑定報告及鑑定 人之說明作為認定之依據，根據野生動物保育法之相關立法 理由，立法依據根據華盛頓公約，華盛頓公約在第7 條有規 定認為個人或家庭財產的標本得豁免於輸入或輸出時不需要 取得許可文件，本件扣案象牙根據鑑定人之鑑定報告年代已 經超過百年，故取得的時間應該在華盛頓公約西元1973年簽 訂之前，故沒有華盛頓公約第7條第3款豁免除外規定之適用 ，故扣案象牙既然不以貿易、公開陳列或待售為目的，只是 作為家用裝飾品使用，除不違反華盛頓公約相關規定外，亦 沒有違反野生動物保育法有關維護物種多樣性與自然生態平 衡之立法目的，本件被告應無以野生動物保育法第40條處罰 之理由等語。
六、本院查：
㈠按野生動物產製品：係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮 、毛、卵或器官之全部、部分或其加工品，野生動物保育法 第3條第6款定有明文。而亞洲象、非洲象業於84年12月23日 ，經行政院農業委員會以84農林字第0000000A號公告，屬於 野生動物保育法第 4條所規範之瀕臨絕種之保育類野生動物 ，其產製品未經主管機關同意，不得輸入，同法第24條第 1 項亦規定甚明。又所謂「輸入」，係指自外國進口而言。查 ，被告周正聰就系爭象牙 4支於上揭時地運抵基隆港乙節， 並不爭執，此有進口報單編號00/00/00/000/00000號1紙附 卷可憑【見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4684號卷， 下稱偵卷，第6頁】，且扣案之系爭象牙4支，經國立屏東科 技大研究發展處附設野生動物保育服務中心檢驗後，認象牙 橫切面史垂格線交叉角度大於90度，故為現生象（亞洲象或 非洲象），此有該中心臨時物種鑑定表1紙在卷可稽【見偵 卷第7頁反面】，足徵本件扣案之系爭象牙4支均係屬保育類 之野生動物產製品無訛，是此部分事實，首堪認定。 ㈡次按野生動物之活體及保育類野生動物之產製品，非經中央 主管機關之同意，不得輸入或輸出，野生動物保育法第24條 第1 項固定有明文。同法第26條亦規定：為文化、衛生、生 態保護或政策需要，中央主管機關得洽請貿易主管機關依貿 易法之規定，公告禁止野生動物或其產製品輸入或輸出。惟 此規定失於過分廣泛，為把握法律之真意，上開同法施行細 則第17條，對上開條文作一限制解釋，而將可供鑑賞、研究 、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值之古物排除於外，蓋因 野生動物保育法之製定，其目的在於保育野生動物，維護物 種多樣性及自然生態之平衡，此觀該法第 1條之規定自明，
而文化資產保存法之立法目的，在於保存文化資產，充實國 民精神生活，發揚多元文化為宗旨；兩者之立法目的本有不 同，前者重在保育野生動物及自然生態之平衡，後者重在保 存文化資產，各職其司，故本件所應審究者，厥為系爭之象 牙 4支究係為野生動物保育法所規定之管制物品，或係文化 資產保存法所規定之「古物」。再者，若該系爭象牙係屬於 前者所規定之管制物品，被告是否明知而故意違反該法之禁 令，方足為斷。本院查：
⒈按文化資產保存法第 3條規定：「本法所稱文化資產，指 具有歷史、藝術、科學等文化價值之左列資產：一、有形 文化資產：…㈧古物：指各時代、各族群經人為加工具有 文化意義之藝術作品、生活及儀禮器物、圖書文獻及影音 資料等。」，同法施行細則第2條又規定：「本法第3條第 1 款所稱器物，指年代久遠之禮器、樂器、兵器、農具、 舟車、貨幣、繪畫、書法、雕塑、織物、服飾、器皿、圖 書、文獻、印璽、文玩、家具、雜器及其他文化遺物」， 而依上開文化資產保存法第112條規定訂定，並於 106年7 月27日修正公布之同法施行細則第7條則規定「本法第3條 第1款第8目所稱藝術作品，指應用各類媒材技法創作具賞 析價值之作品，包括書法、繪畫、織繡、影像創作之平面 藝術及雕塑、工藝美術、複合媒材創作等。本法第3條第1 款第 8目所稱生活及儀禮器物，指以各類材質製作能反映 生活方式、宗教信仰、政經、社會或科學之器物，包括生 活、信仰、儀禮、娛樂、教育、交通、產業、軍事及公共 事務之用品、器具、工具、機械、儀器或設備等」，而該 施行細則既係因文化資產保存法之規定未臻完備，為補充 母法所為之規定，是縱該施行細則公布在被告行為之後， 本院仍得據以援引，合先敘明。
⒉查，臺北市立文獻館雖於107年11月15日以北市獻編字第0 000000000號函覆：未經加工之象牙，非屬文資法所稱「 古物」範疇，且未有象牙製品指定為本市一般古物等語內 容甚明【見本院卷二第241頁】，惟被告辯稱：他們那邊 也是做裝飾品，他們已經三代了，都在做裝飾品，後來他 們現代的年輕人都不知道才拿去拍賣場拍賣，我們是在那 邊買的，當時還有別人的象牙，不是只有本件這個，我想 說我們博物館有收藏，以後我如果不要可以送給博物館， 博物館陳列的都是這類型的，沒有雕刻龍、鳳那些，所以 拍賣場也說這類型是博物館階級的等語綦詳，並提出加拿 大拍賣公司資料、購買象牙之信用卡付款資料附卷為憑【 見偵卷第33至48頁】。復根據上開拍賣資料之記載，本件
扣案之系爭象牙為1950年代之裝飾品，而本院就扣案之系 爭象牙之年份，是否為象牙工藝品之鑑定，本院合議庭於 107年9月6日會同被告及其辯護人、檢察官、鑑定人楊淑 銘前往基隆關C16私貨倉庫4樓陽台勘驗，且證人即鑑定人 楊淑銘於本院107年9月6日當場勘驗系爭象牙時證述：「 打開包裝大、小象牙各壹支，先看小象牙，這個象牙因為 有一些年代，所以表面看起來稍微有一點類似鈣化的程度 ，如果說一般屬於現代的，他們通常都會拋光，不會讓它 看起來好像是原始自然的，一般的象牙如果要來做加工品 的話，通常都會，因為這個底座他用這樣，沒有辦法拆開 看，我們只能看這個表面。一般象牙如果是比較近代的話 ，底部內側這裡不會有鈣化的現象，假如說這支象牙取下 來的時間已經比較久，你看這裡面已經鈣化，表示說象牙 存在已經有很長的段時間，不然一般的話不會有這種鈣化 的情形，一般如果說3、50年的話，絕對不會有這種情形 ，所以這個年代會比較久一點，一般可以用碳14鑑定，但 是碳14上下誤差100年，這個報告下來會上下誤差100年， 所以為什麼不去做破壞性鑑定，因為上下誤差100年會變 成很麻煩，變成說到底是民國幾年，或者變成清朝的，像 這種情形，大部分有時候法院都會請我們現場去看，從這 邊可以看出象牙它本身已經存在不短的時間，才會存在這 種鈣化，成粉末這種現象，如果是最近這3、50年的話， 不會有這種情形，這個應該是近百年有，但是我不敢說一 定超過百年，因為像表這種龜裂，這都是自然的龜裂，就 是接近百年，如果說用儀器鑑定，他也沒有辦法跟你百分 之百確定，因為我們這個也常常在上法院，像這種的，它 這種已經鈣化，我不敢肯定說沒有百年，也有可能會超過 百年，因為它這個已經有鈣化，而且都變成一些粉末，一 摳就掉，表示這個已經存在很長的時間了，象牙可以放很 久，甚至我們中國漢朝象牙都還有，還是有出土的，只是 它已經鈣化一摸變成粉末狀，還是有，我們中國大陸出土 的也有象牙，如果是光看這個，像這種情形的話，百年成 份比較大，我沒有辦法跟你講說一定是百年以上，但是這 個百年應該是有，因為你看這個已經有龜裂，變這種情形 不是5、60年能形成的，這個如果一直弄的話會一直掉， 表示說它的年代有一段很長的時間，這個應該百年有，再 看大支象牙，這個年代還滿長的時間，象牙尖部龜裂的痕 跡，整支都龜裂了，而且表皮都已經有鈣化，表示這支象 牙不是3、50年那種象牙，應該有差不多百年，象牙你如 果放時間久的話，它會自然龜裂，這種象牙應該是非洲那
邊的象牙，這個不是亞洲象，亞洲象的尖部比較尖，不會 像這種比較橢圓，這應該都是非洲那邊的，應該有可能超 過百年，一般像這種整支的早期都是用來裝飾的，如果這 3、40年來的就是主要要加工雕刻來當工藝品賣，早期的 話整支通常都不會去處理，近這30幾年來都是會去加工做 雕刻當工藝品來賣，可以賺更高的錢，因為早期都是擺飾 用的，早期就是清末民初、民國早期的時候，而且象牙表 面老化、鈣化已經很明顯，有一段很長的時間了，這種象 牙是非洲象牙，不是亞洲象牙，裂痕在底部可以看出很明 顯，甚至裡面有鈣化脫落的特徵了，它這種龜裂也是要長 時間才會有的現象，短時間還不會裂那麼大痕，這個都是 要有一段很長的時間，這個都應該有超過百年了。像他這 種象牙已經有一段很長的時間才會這樣，這種我們稱氧化 、老化，本件二支象牙都差不多同一時期，差不多就是在 百年那時候的，就算超過也是有超過一些，百年以上，像 中國大陸以前清末民初的時候，很多象牙都是整支的，現 在民國6、70年就是比較流行用雕刻當工藝品來賣，這個 象牙應該都是屬於剛果、坦尚尼牙那邊的，因為亞洲象牙 沒有這麼大，亞洲象牙比較小，而且亞洲象牙譬如說有一 段時間的話，整支看起來就是黃色的，就是很黃，你看它 這個白的部分還是白，這是非洲象的特徵，其實這個他不 會拿來做象牙印章，因為這個材質已經比較差了，象牙印 章用2、30年的象牙來做是最好，因為鈣化了，它不是很 結實，這種象牙已經不適合來刻印章跟雕刻藝術品，所以 它這個不會刻，就是因為它本身材質已經比較差了，這種 象牙它的結構已經太老化了，表示說它沒有那麼結實，比 較鬆散了，雕刻起來會崩裂，這個不適合雕刻，像這種它 就整支白的，雕刻的話，可能不曉得哪地方譬如說雕到哪 個地方，可能它的裂痕又更大，裂痕有的不曉得裂多深， 搞不好摳一摳之後就剩一點點而已，因為你雕刻有裂的話 ，人家不買，雕刻就是一定要很結實不能有裂痕，如果雕 刻人物的話，你剛好臉部那個地方有一條線，所以這種象 牙他不會用來雕刻的，我看這4支應該都只是用來擺飾而 已，就是整支擺著好看，那個已經有裂開了，比較嚴重， 你如果不綁起來的話，它經過空氣中的一氧化碳、二氧化 碳的氧化、老化，它會裂的更嚴重，年代久才會這樣，它 年代已經有很長一段時間，這種人家拿來雕刻的話，不會 用這種材料了，這種的已經不適合當雕刻材料，這個有百 年了，都百年那時候的東西，因為它底部已經鈣化到自然 剝落，也是有一段很長的時間了，大支的象牙表面的裂痕
都已經很嚴重，甚至還需要用鐵架來穩固住，不然它會一 直裂開，空氣中本身有一氧化碳、二氧化碳，會加速象牙 的老化，你如果保存環境不好的話，它會裂的更嚴重，小 支的象牙，因為有裂痕，所以才用鐵架固定，如果是最近 這3、50年的象牙不會有這種狀況，表示它已經存在很長 一段時間，你稍微一摳、一摸都變成粉末，你如果沒有綁 起來的話，搞不好再放個1、20年它就整個裂開了，它這 個以我們來看價值性不高了，我們也有在估價，因為像我 們動產鑑定就是鑑定年代跟鑑價，這兩樣我們都有做，很 多公家機構都會委託我們去鑑定，像這種材質的話，在我 們來看，象牙的材質已經是不好的，我不曉得他們是什麼 動機去買這個東西，但是如果依我們在收藏的角度來講， 我們不會買，因為它材質已經不好，像這種都裂的很嚴重 ，它已經有鈣化了，這種要來雕刻、要當工藝品都不適合 了，這個價值現在已經不高了，如果說最近這2、30年的 價值就高了，那個牙比較漂亮，這個牙都已經泛黃，而且 都龜裂這麼嚴重，等於我們講是屬於瑕疵品，我們鑑定象 牙鑑定很多，像本件這種的應該在25萬元到30萬元左右而 已，這個如果品相很好的話，這4支現在市價應該差不多 100萬元到120萬元，因為現在這個已經鈣化很嚴重了，剩
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