臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第386號
上 訴 人
即 被 告 李民全
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107 年度審訴字第1303號，中華民國107 年8 月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第10
82號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李民全施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋，驗餘淨重共為貳點參壹公克）均沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗餘淨重共為壹點參伍肆肆公克）均沒收銷燬及吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、李民全前於民國100 年間因違反藥事法案件，經臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）以100 年度訴字第1314號判決判處 有期徒刑6 月確定，於102 年3 月2 日因縮短刑期執行完畢 。另㈠於87年間因連續施用第二級毒品案件，經新北地院以 87年度毒聲字第1045號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認其 有繼續施用毒品傾向，復經新北地院以87年度毒聲字第1677 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，李民全不服提起抗告， 經本院以87年度毒抗字第390 號裁定駁回抗告確定，再經新 北地院以88年度毒聲字第678 號裁定停止戒治，所餘戒治期 間付保護管束，而於88年2 月12日因停止戒治出所，嗣於88 年8 月29日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並經臺 灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以88年度戒毒 偵字第24號為不起訴處分確定；㈡於100 年間因施用第一級 、第二級毒品案件，經新北地院以100年度毒聲字第491號裁 定送勒戒處所觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，復 經新北地院以100 年度毒聲字第773 號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，而於10 1 年5 月21日因停止戒治出所，並由新北地檢署檢察官以10 1 年度戒毒偵字第75號為不起訴處分確定；㈢於106 年間因 施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱 桃園地院）以107 年度審訴字第1557號判決分別判處有期徒 刑4 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定；㈣於106 年間因 施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署（下
稱桃園地檢署）檢察官以106 年度毒偵字第6938號為附命令 完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為自106 年12 月20日起108 年6 月19日止，現仍於緩起訴期間內。詎猶不 知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第 一級、第二級毒品，均不得持有及施用，竟基於施用第一級 毒品之犯意，於107 年1 月17日晚上11時許，在其位在新北 市○○區○○路0 段000巷00號0樓住處臥房內，以將海洛因 摻入香菸點燃，再吸食其霧化氣體之方式，施用海洛因1 次 ；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時間、地點，以將 甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後，再 吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於翌（18）日上午9 時50分許，在新北市００區００路 0 段及００路路口，李民全因駕駛000-0000號自小客車違規 闖紅燈，為警於新北市００區００路0 段00巷口攔檢盤查， 李民全於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動 向員警坦承施用第一級、第二級毒品並繳交海洛因3 包（驗 餘總淨重共2.31公克）、甲基安非他命2 包（驗前總淨重共 1.36公克，共取樣0.056 公克鑑驗用罄，驗餘總淨重共1.35 44公克）而接受裁判，並經李民全同意執行搜索，當場扣得 李民全所有供施用甲基安非他命之吸食器1 組，及經李民全 同意，於同日下午1 時38分許，採集其尿液經送請台灣檢驗 科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC / MS氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，亦確呈嗎啡、安非他命 、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請新北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 ，檢察官、上訴人即被告李民全（下稱被告）均同意作為證 據使用（見本院卷第88至90頁），本院審酌本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過 低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用（ 見本院卷第88至90頁），復均查無違反法定程序取得之情形 ，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（見偵卷第5 頁反面至7 、47、48頁、原審卷第52 、60頁、本院卷第87、88、107 、108 頁），並有新北市政 府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受 搜索同意書、現場查獲暨扣案毒品、物品照片等件在卷可稽 （見偵卷第16至22、38至45-1頁），且有海洛因3 包、甲基 安非他命2 包及吸食器1 組扣案可佐。而其上開所採集尿液 經送驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應 乙節，有新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢 驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第28、29、52頁），又上 揭扣案之海洛因3 包經均送法務部調查局濫用藥物實驗室以 化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，確均含第一級毒品海洛 因成分一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年4 月30 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷 78頁），而扣案之甲基安非他命2 包經均送臺北榮民總醫院 以氣相層析質譜儀（GC/ MS）法鑑定，確均檢出甲基安非他 命成分，有臺北榮民總醫院107 年3 月22日北榮毒鑑字第00 000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第82頁）， 堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡按毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意
旨參照）。查被告前⒈於87年間因連續施用第二級毒品案件 ，經新北地院以87年度毒聲字第1045號裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，復經新北地院以87年 度毒聲字第1677號裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告不 服提起抗告，經本院以87年度毒抗字第390 號裁定駁回抗告 確定，再經新北地院以88年度毒聲字第678 號裁定停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，而於88年2 月12日因停止戒治 出所，嗣於88年8 月29日保護管束期滿未經撤銷而視為執行 完畢，並經新北地檢署檢察官以88年度戒毒偵字第24號為不 起訴處分確定；⒉於100 年間因施用第一級、第二級毒品案 件，經新北地院以100 年度毒聲字第491 號裁定送勒戒處所 觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，復經新北地院以 100 年度毒聲字第773 號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，而於101 年5 月21日 因停止戒治出所，並由新北地檢署檢察官以101 年度戒毒偵 字第75號為不起訴處分確定；⒊於106 年間因施用第一級、 第二級毒品案件，經桃園地院以107 年度審訴字第1557號判 決分別判處有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定 ；⒋於106 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地 檢署檢察官以106 年度毒偵字第6938號為附命令完成戒癮治 療之緩起訴處分確定，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之 時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追 訴處罰。
㈢至本件被告係於107 年1 月17日晚上11時許，分別施用第一 級、第二級毒品，業經本院認定如前，起訴書及原審判決誤 載係於同日23分許，分別施用第一級、第二級毒品云云，雖 有未洽，惟不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。 ㈣綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級、第二級毒品犯 行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法均 不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用前後持有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告前揭施用第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑 法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案 裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。 查本案被告前於100 年間因違反藥事法案件，經新北地院以 100 年度訴字第1314號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年3 月2 日因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第58至60頁），其於有期徒刑執行完 畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合 刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告上述違反藥事 法案件，於102 年3 月2 日因縮短刑期執行完畢，理應生警 惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生 警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯施用第一級、第二級 毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之 反應力顯然薄弱，爰就被告所犯上開二罪，均依累犯規定加 重其刑。
㈤被告因違規闖紅燈，為警攔檢盤查後，於有偵查權限之員警 尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警坦承施用第一級、第 二級毒品並繳交海洛因3 包、甲基安非他命2 包，而接受裁 判等情，有新北市政府警察局土城分局108 年3 月4 日新北 警土刑字第0000000000號函所附員警職務報告1 份在卷可稽 （見本院卷第80、82頁），堪認符合自首要件，經衡酌其情 節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯，均依刑法第62條前段規 定減輕，並分別依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決以被告犯施用第一級、第二級毒品罪事證明確予以論 罪科刑，固非無見，惟查，本案被告符合自首要件，已如前 述，原判決漏未審酌，並影響刑之減輕及量定，尚有未洽。 被告據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決
予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有觀察、勒戒、強制戒治及因施用毒品案件經 論罪科刑之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再犯本件施用第 一級、第二級毒品毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施 用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程 度較輕，且犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、情節、 智識程度為高職肄業（有其個人戶籍資料查詢結果附於原審 卷第33頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為小康、目前係租 屋居住，在立穩實業有限公司擔任副理之生活狀況（見偵卷 第5 頁、本院卷第32、112 頁）等一切情形，分別量處如主 文第2 項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，及定 其應執行之刑為有期徒刑6 月，暨定執行刑之易科罰金折算 標準。
㈢沒收部分
⒈扣案之海洛因3 包（驗餘總淨重共2.31公克）、甲基安非 他命2 包（驗餘總淨重共1.3544公克）均依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開 海洛因之外包裝袋3 個、甲基安非他命之外包裝袋2 個， 以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品， 而無法將之完全析離，亦應均依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之 。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告 沒收。
⒉扣案之吸食器1 組，係被告所有，且供被告犯本案施用第 二級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢時陳明在卷（見 偵卷第5 頁反面、6 頁），應均依刑法第38條第2 項前段 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本
院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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