臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第378號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張嘉元
選任辯護人 翁祖立律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第791號，中華民國107年12月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17014號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張嘉元因投資期貨失利，需金孔急，為向余丁貴借款，明知 未獲配偶林淑珍（2人於民國105年2月2日離婚）同意或授權 ，竟意圖為自己不法之所有及意圖供行使之用，而基於詐欺 取財、偽造有價證券之犯意，向余丁貴佯稱配偶林淑珍同意 擔任其借款之擔保人云云，繼而於104年5月4日、105年1月5 日，在不詳地點，冒用林淑珍之名義，分別在如附表編號1 、2 所示之本票上填妥票面金額、發票日，暨在發票人欄偽 造如附表編號1、2「偽造署押之種類及數量」欄所示「林淑 珍」之署押，而偽造本票2紙，進而於104年5月5日、105年1 月6日(起訴書誤載為104年5月4日、105年1月5日，應予更正 )，至余丁貴所駕駛、停放在新北市○○區○○路000號模懋 公司（全名模懋實業股份有限公司）旁之汽車內，於上開供 借款擔保用之本票背面分別簽寫自己姓名以為背書，復交予 余丁貴收執而行使之，使余丁貴誤認林淑珍有意願擔任上揭 本票之發票人以擔保張嘉元借款債務之清償，而分別於104 年5月5日、105年1月6日各交付新臺幣(下同）30萬元、15萬 元予張嘉元。嗣因張嘉元未依約返還債務且避不見面，經余 丁貴持上揭本票向臺灣新北地方法院聲請本票裁定強制執行 獲准後，林淑珍旋向同法院提起確認本票債權不存在之訴， 經承審法官審理後認上開本票發票人欄「林淑珍」之簽名與 林淑珍親筆簽名字跡書寫方式迥然有異，余丁貴始悉上情。二、案經余丁貴訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告張嘉元（下
稱被告）及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌 該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事 實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及 辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。 又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性 ，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引 用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。貳、得心證之理由：
一、被告偽造有價證券部分：
被告未獲被害人林淑珍之同意或授權，而分別於104 年5月4 日、105 年1月5日，冒用林淑珍之名義，在附表編號1、2所 示之本票上填載票面金額、發票日，暨在發票人欄偽造「林 淑珍」之署押而偽造本票2 紙，再持向告訴人余丁貴借款等 事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見 他字卷第77、106至107頁，原審卷第57、104至105頁，本院 卷第77、102頁)，核與證人即被害人林淑珍於偵查中、證人 即告訴人余丁貴於偵查、原審審理時證述之情節相符（見他 字卷第96、106頁，原審卷第90至91頁），並有附表編號1、 2所示本票各乙紙存卷足參（見他字卷第9至11頁），足認被 告前開自白與事實相符，堪以採信。
二、被告對告訴人余丁貴詐欺取財部分：
㈠訊據被告矢口否認有何對余丁貴詐欺取財之犯行，辯稱：附 表編號1、2所示本票皆係我在余丁貴車內時，他當面叫我簽 太太林淑珍的名字，要我太太擔保，而我當時急需用錢，即 依余丁貴指示簽名，之後余丁貴就在車上拿錢給我，我向余 丁貴借款的利率是月息10%，余丁貴於交付借款時即先預扣2 個月的利息，另我就104年5月4日之30萬元借款有繳息至105 年1 月，余丁貴才會於105年1月再借款15萬元給我云云。辯 護人為被告辯護稱：被告係應余丁貴要求，在余丁貴面前偽 造林淑珍之名義簽發如附表編號1、2所示本票，是余丁貴對 於被告並非林淑珍本人，亦未獲林淑珍授權等情均知之甚詳 ，被告並未對余丁貴施以詐術，余丁貴亦未因而陷於錯誤而 交付借款；再者，被告始終均有還款之意願，償還余丁貴之 本息達69萬5000元，高於借款金額，自無為自己不法所有之 意圖云云。
㈡經查：
⒈證人即告訴人余丁貴於偵查、原審審理中證稱：我係經朋友 介紹而認識被告，被告曾帶我去看4 間房子，表示要賣房子 做期貨比較好賺，後來他說錢莊的人不在，問我可否先借他 錢，而我借款給被告好幾次，被告多是2、3天前先打電話給
我說要借款，被告第1 次借款有設定房屋抵押權給我，該次 借款被告很快就清償，嗣被告再跟我借本件之30萬元，並稱 會賣房子給我，然我要向他拿權狀及簽立契約時，他稱權狀 都在妻子林淑珍那邊，開本票就好，我復要求林淑珍出面擔 任保證人，他另稱會請林淑珍開本票給我，附表編號1 所示 票面金額30萬元之本票，係被告於發票日之翌日104年5月5 日叫我去他公司(按即設於新北市○○區○○路000號之模懋 公司）拿取，當天我開車到他公司，他持林淑珍簽發的本票 到我車上，並在車內背書，我則在車內將借款30萬元交給他 ；後被告另以欲出售車位給我為由，向我借款本件之15萬元 ，並稱會連同前開未償還之30萬元借款一同清償，因被告自 稱係大公司之副理，夫妻均為慈濟幹部，我覺得他有相當身 份，不會騙我，沒有錢應有苦衷，且我有去看過車位，被告 也稱會像先前一樣拿林淑珍的本票作為擔保，我遂同意借款 ，附表編號2所示本票，係被告於發票日之翌日105年1月6日 在我的車上交給我的，當時本票上已有林淑珍的簽名，被告 並在車內背書，我亦當場將借款15萬元交給他；而我一直以 為上揭本票均是林淑珍簽發的，係因林淑珍後來提起確認本 票債權不存在之訴，法院說本票不是林淑珍開的，我才知悉 上情等語（見偵字卷第106至107頁，原審卷第90至99頁）； 另被告於原審準備程序中亦自承：本件30萬元、15萬元二次 借款，余丁貴都未要求我提供擔保品，他是叫我太太林淑珍 擔保債務，倘我不以林淑珍名義簽發本票，余丁貴就不會借 錢給我等語（見原審卷第59頁），可見被告就本件30萬元、 15萬元借款並未提供任何不動產供余丁貴設定抵押權或其他 動產予以擔保，又被告與余丁貴僅為一般朋友，非至親摯友 ，余丁貴亦無需立即借款予被告之急迫情況，衡諸常情，余 丁貴自無要求被告當場以林淑珍名義簽發本票之必要，否則 林淑珍一旦否認有同意或授權被告開立本票，余丁貴對被告 之債權即無任何擔保；再者，附表編號1、2所示本票2 紙正 面之票面金額、發票人、身份證字號、地址、發票日等項， 均係以藍色之筆書寫，惟該2 紙本票反面「張嘉元」之背書 字跡，則分別係以黑色、紅色之筆書寫，有該本票正反面翻 拍照片2紙存卷足參(見原審卷第135至137頁），是被告倘係 在余丁貴車內，始應余丁貴要求以林淑珍名義簽發本票，並 以自己名義背書，其理應持相同之筆書寫，上開本票正、反 面筆跡之墨色衡無相異之理；況被告於偵查、原審準備程序 中亦稱：我不清楚余丁貴是否知悉我未經林淑珍同意即簽發 本票等語(見偵字卷第106頁，原審卷第58至59頁），則余丁 貴倘有當場要求被告以林淑珍名義簽發本票之情，余丁貴即
應知悉被告未及徵得林淑珍之同意或授權，被告自無不清楚 余丁貴是否知曉上節之理，是被告前揭辯解，顯屬卸責之詞 ，無足採信。綜上，堪認被告為向余丁貴借款，係先冒用林 淑珍名義簽發本票，復持之至余丁貴之車內另以他墨色之筆 背書以取信余丁貴，致余丁貴陷於錯誤而交付借款予被告， 被告上開所為，顯為向余丁貴借錢而施用詐術，並使余丁貴 陷於錯誤，而交付所借之財物，而構成詐欺取財罪甚明。被 告及辯護意旨均稱余丁貴未陷於錯誤云云，顯失之無據而不 可採。
⒉被告及辯護人另稱：余丁貴交付借款時有先預扣2 個月利息 ，被告就30萬元借款部分，另有繳息至105年1月，繳付本息 高於借款金額，被告並無不法所有之意圖乙節，惟告訴人余 丁貴於原審審理中證稱：我交給被告之借款係現金30萬元、 15萬元，並沒有預扣利息，又因被告說要將房子、車位賣給 我，所以我也沒有向被告收取任何利息，另被告就本件債務 ，僅於遭起訴後曾償還6萬元，餘則未為清償等語(見原審卷 第91至93頁），即否認有向被告收取利息之情，又被告亦未 提出余丁貴有預扣利息，及其有繳付利息並清償逾6 萬元以 外之本金予余丁貴之證明，則其所述是否真實，即屬可疑。 況按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之 性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺 取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪； 但如行使該偽造之有價證券，係供擔保而借款，則其借款之 行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，自應再 論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨 參照），而被告明知其須當時之配偶林淑珍擔保，余丁貴始 同意出借款項，竟未經林淑珍同意或授權，冒用林淑珍名義 偽造如附表編號1、2所示本票，持向余丁貴行使，既係供擔 保而向余丁貴借款，使余丁貴誤認林淑珍有願意擔保被告借 款債務之清償，因而同意借款並分別交付30萬元、15萬元予 被告，業如前述，自堪認被告主觀上有為自己不法所有之意 圖，其分別以上開冒名偽造之本票2 紙向余丁貴借款之行為 ，均屬詐欺行為無訛，縱有繳付上開利息，亦無礙於其詐欺 犯行之認定，是被告及辯護人辯解被告有還錢之意思及行為 云云，亦非可取。又被告於本院準備程序時稱本金部分除後 述已還6萬元外(詳沒收部分說明），另於106年3月13日由林 淑珍還余丁貴15萬元並提出借據證明並無不還錢之意圖云云 ，然此為告訴人所否認，告訴人並稱該15萬元為另紙支票借 款跳票後，由林淑珍出面為被告所償還之錢等情（見本院卷 第78至79頁）。查被告上訴理由僅稱還告訴人6萬元(見本院
卷第44至45頁），是被告於本院準備程序方稱另已還告訴人 15萬元云云，洵非有據，而不足採。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、適用法律說明：
一、核被告所為係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券、第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告於附表編號1、2所示本票之發 票人欄偽造「林淑珍」署押，係偽造有價證券之部分行為， 行使偽造有價證券之低度行為，又為偽造有價證券之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告偽造本票，持向告訴人行使， 供借款之擔保，使告訴人陷於錯誤而同意借款並交付款項予 被告，係以一行為同時觸犯偽造有價證券、詐欺取財罪，為 想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。另被告偽造 如附表編號1至2所示本票而犯偽造有價證券罪，時間已間隔 8月，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共2罪）。二、按偽造有價證券罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科3 千元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有 價證券販售圖利，或有僅止作為清償債務之擔保或清償債務 之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年以 上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自應依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌適當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最 高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決 意旨參照)。查被告偽造如附表編號1、2所示本票2紙，數量 及金額非鉅，核其情形，尚與一般智慧型經濟罪犯，藉販賣 大量偽造有價證券牟利，而直接擾亂金融秩序，或以偽造之 有價證券作為詐財工具，使無辜者受害等情況，在犯罪情節 上均有本質上之差異，難以與前述加重處罰之立法意旨相比 ；再究其犯罪動機，係因需金孔急困難，為提供向余丁貴借 款之擔保，並非出於擾亂票據制度之可流通性，造成金融秩 序破壞之用意，又上開本票未經余丁貴轉讓與他人，是依被 告犯罪當時之情狀，縱僅判處本罪之法定最低刑度，猶嫌過 重，顯有情輕法重之情形，應認被告就此尚具堪值憫恕之處 ，依刑法第59條規定酌減其刑。
三、檢察官上訴意旨認原審適用刑法第59條之審酌事由，均屬刑 法第57條之量刑事由，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而已 ，不得據為酌量減輕其刑之理由等語。惟「刑事審判旨在實
現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規 定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑。」，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審 判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果 ，臻致合情、合理、合法之理想(參照最高法院102年度台上 字第3046號判決）。又刑法第59條於94年2月2日修正公布， 95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情 狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有 其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用 條件予以明文化，有該條之立法說明可參(參照最高法院102 年度台上字第870號判決)。足見刑法第59條所謂「犯罪之情 狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57所列 舉10款事由之審酌（最高法院80年度台上字第3694號、80年 度台覆字第39號判決可參）。斟酌被告冒當時配偶林淑珍之 名義簽發附表所示本票2 紙事，被害人林淑珍於本院已表示 「讓他判輕一點」等語，有原諒被告之意思（見本院卷第80 頁），又附表所示本票之面額非鉅，除告訴人持有外亦未流 通他處等法益侵害程度，且被告對冒用林淑珍之名簽發本票 之犯行始終承認等情狀，認縱判處本罪之法定最低刑度，猶 嫌過重，顯有情輕法重之情形，因認被告就此尚具值堪憫恕 之處，依刑法第59條規定酌減其刑，此為事實審法院依法得 自由裁量之事項，原審為此項裁量減刑時，已於判決理由內 詳加說明，已如上述，經核原審適用刑法第59條酌減被告刑 度，核無裁量權濫用之情形。檢察官上訴指摘原審適用刑法 第59條不當云云，洵非可採。檢察官之上訴核無理由，應予 駁回。
四、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法
刑法第201條第1項、第339條第1項、第55條、第59條等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為向告訴人余丁貴借 款，竟冒用當時配偶林淑珍名義偽造本票供借款之擔保，妨 害有價證券之正常流通及交易秩序，損害告訴人余丁貴之財 產權益，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、 手段、所獲利益、所生危害及犯後態度等一切情狀，分量處 有期徒刑1年8月、1年8月，並定應執行刑有期徒刑2年2月， 並為沒收之諭知（詳後述），經核原審認事用法俱無違誤， 量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於法律規定。被告提起本院上 訴，雖承認有偽造有價證券罪，但仍否認想像競合犯詐欺取 財罪，其所辯不可採，已如前述，被告此部分上訴為無理由 應予駁回。
五、末按刑法第74第1項規定所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係 指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑 均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應 執行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要 件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若 所定之應執行之刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩 刑之要件不符，自不得宣告緩刑(參照最高法院103年台上字 第1258號判決意旨)。本案被告所犯上開2罪，原審均量處2 年以下有期徒刑之宣告刑，定執行刑2年2月，已逾有期徒刑 2 年，自不得為緩刑之宣告，被告上訴本院請求為緩刑宣告 云云，洵非可取。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，迭於104 年12月30日、 105年6月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定， 自105 年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規 範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新 舊法之問題。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第5項分別定有明文。查被告因本件各次偽造有 價證券及詐欺取財犯行，各獲有30萬元、15萬元之所得，惟 告訴人余丁貴於原審審理中陳稱被告於起訴後已償還6 萬元 ，以清償上開計45萬元本金等語（見原審卷第99頁），又因 被告未指定係返還何次之犯罪所得，依民法第322條第2款規 定，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，因此應優先 抵充被告前開30萬元部分之犯罪所得，經以上開6 萬元抵充 後，餘24萬元。又被告雖辯稱其另於107 年4月20日、同年6
月7日另有返還余丁貴7萬5,000元、6萬元云云，惟此為告訴 人余丁貴所否認，復被告未提出任何證明及簽收單據以實其 說，尚無足憑採。而被告本件其餘未扣案且未實際返還之犯 罪所得24萬元、15萬元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告 沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另未扣案如附表編號1、2所示本票 2紙，既屬偽造，自應依 刑法第205 條規定宣告沒收，其上偽造之署押，已因本票沒 收而包括在內，自無庸再重複諭知沒收。至各該本票反面「 張嘉元」之背書署押，因為真正，則不予宣告沒收，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官邱舒婕提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附表
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│編號│ 發票日 │票據號碼 │ 票面金額 │偽造署押之│
│ │ │ │（新臺幣） │種類及數量│
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│ 1 │104年5月4日 │TH0000000 │ 30萬元 │「林淑珍」│
│ │ │ │ │之簽名1 枚│
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│ 2 │105年1月5日 │TH0000000 │ 15萬元 │「林淑珍」│
│ │ │ │ │之簽名及指│
│ │ │ │ │印各1 枚 │
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