臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第355號
上 訴 人
即 被 告 林森祥
選任辯護人 周誠南律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院107 年度訴字第691 號，中華民國107 年12月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第19255 號、
107 年度毒偵字第3496、3497號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林森祥犯販賣第二級毒品罪（即原判決附表編號2 、12、13）暨定應執行刑部分、民國一百零七年六月十八日所犯販賣第一級毒品罪（即原判決附表編號14）之沒收部分及施用第一級毒品罪之沒收部分均撤銷。
林森祥犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處刑及沒收如附表編號1 至3 所示。
林森祥犯如附表編號4 所示之罪之沒收部分如附表編號4 所示。林森祥犯施用第一級毒品罪之沒收部分，扣案之玻璃球吸食器壹個及第一級毒品海洛因殘渣袋壹個均沒收銷燬，扣案之分裝吸管壹支沒收之。
其他上訴駁回。
林森祥上開撤銷改判部分與上開上訴駁回部分（即附表編號4 、5 及施用第一級毒品罪部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、林森祥明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所公告列管之第一、二級毒品，不 得販賣、持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠林森祥基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱 甲基安非他命）之犯意，由附表編號1 至3 購毒者欄所載之 人與林森祥持用之0000000000號行動電話聯絡後，林森祥分 別在附表編號1 至3 所載之時間、地點，交付附表編號1 至 3 所載數量之甲基安非他命予附表編號1 至3 購毒者欄所載 之人，並收取價金（各次販賣甲基安非他命之時間、地點、 對象、數量、價格、所得等均詳如附表編號1 至3 所載）。 ㈡林森祥基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因 ）之犯意，由附表編號4 購毒者欄所載之人與林森祥持用之 0000000000號行動電話聯絡後，林森祥在附表編號4 所載之 時間、地點，交付附表編號4 所載數量之海洛因予附表編號 4 購毒者欄所載之人，並收取價金（販賣海洛因之時間、地 點、對象、數量、價格、所得等詳如附表編號4 所載）。
㈢林森祥、廖盛閎（所犯販賣第一級毒品犯行，業經原審判處 罪刑確定）共同基於意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡，由 附表編號5 購毒者欄所載之人與廖盛閎持用之0000000000號 行動電話聯絡後，林森祥在附表編號5 所載之時間、地點， 交付附表編號5 所載數量之海洛因予附表編號5 購毒者欄所 載之人，並收取價金（販賣海洛因之時間、地點、對象、數 量、價格、所得等詳如附表編號5 所載）。
㈣林森祥基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107 年 8 月7 日上午某時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00 0 巷00號之住處內，將海洛因、甲基安非他命混和放入玻璃 球吸食器內點火燃燒，以此方法同時施用海洛因、甲基安非 他命1 次。
㈤嗣因臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）依法對林 森祥所使用之上開行動電話號碼實施通訊監察，得知林森祥 上述通聯內容，乃於107 年8 月1 日上午10時15分，持原審 法院法官核發之搜索票，前往林森祥上開住處執行搜索，當 場扣得林森祥所有、供其施用海洛因及甲基安非他命所用之 海洛因殘渣袋、玻璃球吸食器及分裝吸管各1 個，始悉上情 。
二、案經大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告林森祥及辯護 人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一㈠至㈢部分
⒈被告於偵查、原審及本院審理時，對於上開事實欄一㈠（即 附表編號1 至3 部分）所載販賣第二級毒品犯行坦承不諱， 核與證人施國偉、高士峯於警詢及偵訊時證述之內容相符（ 施國偉部分，見107 年度偵字第19255 號卷第87至91、291 、292 頁；高士峯部分，同上卷第175 至179 、451 至454 頁），並有原審法院107 年聲監字第498 號、107 年聲監續 字第926 號通訊監察書、被告持用0000000000號行動電話與 證人施國偉持用0000000000號行動電話、證人高士峯持用00 00000000號行動電話間之通訊監察譯文附卷可稽（同上卷第 33、35、213 至215 、217 至219 頁），堪認被告上開任意 性之自白與事實相符。
⒉被告於原審及本院審理時，對於上開事實欄一㈡、㈢（即附 表編號4 、5 部分）所載販賣第一級毒品犯行坦承不諱，核 與共犯廖盛閎之供述、證人溫舜銘、張依萍於警詢及偵訊時 證述之內容相符（溫舜銘部分，同上卷第189 至196 、435 至438 、607 至610 頁；張依萍部分，同上卷第547 至553 、563 、564 頁），並有原審法院107 年聲監續字第500 、 926 號通訊監察書、被告持用0000000000號行動電話與證人 溫舜銘持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、共犯廖 盛閎持用0000000000號行動電話與證人溫舜銘持用00000000 00號行動電話（申登人張依萍為溫舜銘女友) 之通訊監察譯 文、臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年9 月11日勘驗筆錄暨 附件一在卷可稽（同上卷第37、39、217 至219 、233 、23 4 、514 、519 至521 頁），堪認被告上開任意性之自白與 事實相符。
⒊再衡諸常情，販賣甲基安非他命、海洛因均係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減 其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易 對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查 禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔， 況被告對於其有附表所示、販賣甲基安非他命及海洛因以營 利之犯行供承不諱，已如前述，則其主觀上當具販賣甲基安 非他命、海洛因以營利之犯意甚明，且與廖盛閎間就事實欄 一㈢（即附表編號5 ）所示販賣海洛因犯行亦具有犯意聯絡 、行為分擔無訛。
⒋綜上，此部分事證明確，被告事實欄一㈠（即附表編號1 至 3 ）所示販賣第二級毒品犯行及事實欄一㈡、㈢（即附表編 號4 、5 ）所示販賣第一級毒品犯行均可認定。 ㈡事實欄一㈣部分
被告於原審及本院審理時，對於上開事實欄一㈣所載施用海 洛因、甲基安非他命犯行坦承不諱（見原審卷第345 、349 頁，本院卷第241 頁），復有被告於上開時地為警查獲，經 警採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素 免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發 現有嗎啡及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告、勘 察採證同意書及尿液檢體委驗單（編號：127461）在卷可稽 （見107 年度毒偵字第3497號卷第61、117 、131 頁），並 有海洛因殘渣袋、玻璃球吸食器及分裝吸管各1 個扣案可證 。而海洛因殘渣袋及玻璃球吸食器各1 個送交通部民用航空 局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定，結果 認：⒈殘渣袋1 個經乙醇沖洗，檢出海洛因成分；⒉玻璃球 吸食器1 個經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分無訛，有該 中心107 年8 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷 足憑（同上卷第139 頁），是依上述補強證據已足資擔保被 告上開任意性自白與事實相符，應可採信。故此部分事證明 確，被告確實有為事實欄一㈣所載之施用海洛因及甲基安非 他命1 次之犯行，堪以認定。
三、論罪：
㈠被告事實欄一㈠（即附表編號1 至3 ）所為，核均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前 持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告事實欄一㈡、㈢（即附表編號4 、5 ）所為，核均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其販 賣前持有海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈢被告事實欄一㈣所為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。其施用海洛因及甲基安非 他命前後分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別 為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其以一施用行為， 同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重 施用第一級毒品罪處斷。
㈣被告與廖盛閎就事實欄一㈢（即附表編號5 ）所示犯行，有 犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈤被告所犯上開販賣第二級毒品罪（3 罪）、販賣第一級毒品 罪（2 罪）及施用第一級毒品罪（1 罪），犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈥刑法第47條第1 項累犯加重規定部分：
查被告前於104 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院
以104 年度審簡字第662 號判決判處有期徒刑6 月確定，又 於105 年間，因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經 原審法院以105 年度審簡字第42號判決，分別判處有期徒刑 3 月、6 月，定應執行有期徒刑8 月確定，乃接續上開案件 執行，嗣於105 年12月12日執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表1 份在卷可參。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院 應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯 規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為 人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過 苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告受前案有 期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因 此自我控管，詎其未生警惕，仍再度為本案違反毒品危害防 制條例之犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其 對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，認除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈦附表編號1 至3 所示犯行有毒品危害防制條例第17條第2 項 規定適用部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。旨在獎勵犯罪行為人 之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；從而只須在偵查及審判階段各有一 次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。 ⒉被告於原審聲羈庭訊問時，表示其已收受並看過檢察官羈押 聲請書繕本，而坦承其有販賣第二級毒品犯行（見107 年度 聲羈字第247 號卷第45、46頁），足見被告於偵查中對於附 表編號1 至3 所示販賣第二級毒品之犯罪事實業已坦承不諱 ，且其至原審及本院審理中，均自白有附表編號1 至3 之販 賣第二級毒品犯行（見原審卷第348 頁，本院卷241 頁）。 故此部分均合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應 依該規定予以減輕其刑。
㈧本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用部分： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實
供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。
⒉查被告雖於108 年1 月7 日接受新北市政府警察局新店分局 員警詢問時，供出毒品來源係張廣及徐雅茹等人，並告以張 廣及徐雅茹之相關年籍資料（見本院卷第258 至260 頁）。 惟查，臺北市政府警察局大安分局員警早於被告供述其毒品 來源為張廣及徐雅茹等人之前，即已就張廣及徐雅茹等人所 使用之行動電話進行通訊監察，而知悉張廣及徐雅茹等人涉 有販賣毒品罪嫌，並於108 年1 月11日對張廣及徐雅茹查緝 到案，現移由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查中等情，有新 北市政府警察局新店分局調查筆錄、臺北市政府警察局大安 分局108 年2 月25日北市警安分刑字第1087053492號函檢附 調查筆錄、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺 北地方檢察署108 年3 月17日北檢泰閏107 偵19255 字第 1080018281號函各1 份及本院公務電話查詢紀錄表等件在卷 足憑（見本院卷第138 至158 、172 、258 至263 頁），足 見警方查獲張廣及徐雅茹販賣毒品並非因被告被查獲後所為 之供述所致，故本件核與毒品危害防制條例第17條第1 項之 要件不合，自無從依該規定予以減刑。
㈨是否有刑法第59條酌減其刑規定適用部分： 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法 院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比 例原則。但刑法第59條規定雖為法院依法得行使裁量之事項 ，然究非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客 觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適 法。茲分述如下：
⒈販賣第一級毒品部分：
販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，刑度 甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販
賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，但法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形， 倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜 合考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。 查被告所為販賣第一級毒品犯行，無視國家杜絕毒品危害之 禁令，固屬不當，應予非難，然考量被告2 次販賣第一級毒 品數量尚微，販賣第一級毒品所得非鉅，均屬小額零星販賣 ，且販賣第一級毒品之對象僅有1 人，毒品流通之擴散性有 限，足見其非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上 亦應無大量販賣、散布第一級毒品之意圖，觀其全部犯罪情 節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣第一級毒品之真 正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害，顯較不成比 例，倘科以法定最輕本刑，認應與社會永久隔絕，未免過苛 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大 量販賣第一級毒品之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認其 所犯販賣第一級毒品罪行，若科以法定最低度刑，仍嫌過重 ，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情， 確有情輕法重之失衡情狀，爰就其如附表編號4 、5 所示之 販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。 ⒉販賣第二級毒品部分：
查被告犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪目的、動機、手段及 情節（如：交易次數、數量、金額及獲利）等，在客觀上無 何情堪憫恕或特別之處，綜觀其犯罪當時，難認有何特殊原 因或堅強事由，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕， 況甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣， 此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用 刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠 離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑 即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯已較輕， 且就被告如附表編號1 至3 所示之販賣第二級毒品部分均已 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述 ，核無情輕法重之情形，爰不適用刑法第59條規定就被告所 犯販賣第二級毒品犯行酌減其刑。
㈩被告有前述刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規 定，先加後減之。
四、上訴之判斷：
㈠上訴駁回部分（即事實欄一㈡【附表編號4】 之主刑部分、 事實欄一㈢【附表編號5 】部分及事實欄一㈣施用第一級毒
品之主刑部分）
⒈原審認被告所犯此部分事證明確，適用毒品危害防制條例第 4 條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第 1 項（原判決贅載第41條第1 項前段）、第38條之1 第1 項 、第3 項等規定，並審酌被告之智識程度為高中畢業，在家 族開設的餐廳擔任廚師、已婚、家境小康之生活狀況，除前 述構成累犯的犯罪紀錄之外，另有多次施用毒品的犯行，素 行並非良好有毒癮；除自身施用毒品之外，並基於營利的意 圖，於短時間內多次販售少量毒品與特定人，其與廖盛閎共 同犯如附表編號5 所示販賣第一級毒品時，負責交付毒品、 收受款項等事宜，其有施用毒品的經驗，本應知毒品對人身 心戕害的嚴重性，竟罔顧他人的健康，意圖營利而販賣毒品 ，將使他人也受毒品禍害，並使社會可能發生其他犯罪的潛 在危害，及於警詢、偵訊時並未坦承犯行，更卸責於同案被 告廖盛閎，並非刑事被告行使防禦權的適當行為，但於原審 審理時已經自白犯行，且多次向新店分局舉發他人的犯罪事 實（於原審羈押期間，新店分局曾多次來函借訊），可認為 尚有悔意等一切情狀，就附表編號4 所示販賣第一級毒品犯 行，量處有期徒刑15年3 月，就附表編號5 所示販賣第一級 毒品犯行，量處有期徒刑15年5 月，就施用第一級毒品犯行 ，量處有期徒刑9 月，並就附表編號5 所示犯行之沒收部分 說明：被告與廖盛閎共同犯如附表編號5 所示犯行部分，證 人溫舜銘於偵訊時供稱：我向被告購買毒品時，有時沒錢會 用欠的方式，目前仍積欠被告部分款項等語；而被告在原審 審理時供稱：這次證人溫舜銘僅支付新臺幣（下同）4,000 元，我直接將款項交給我的上游，廖盛閎並未收款，溫舜銘 尚積欠我3,000 元等語（見原審卷第349 、350 頁），是以 ，關於如附表編號5 所示的犯行部分，自應僅就被告之犯罪 所得4,000 元予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。其認事用法，核無違 誤，量刑亦屬妥適。至原審此部分雖未及依司法院釋字第77 5 號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1 項 累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣 經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定加重 其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對 此部分判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。 ⒉被告上訴意旨略以：其有供出毒品上游，應依毒品危害防制 條例第17條第1 項減輕其刑，且其販賣毒品次數不多，所得 非鉅，惡性非重，法重而情輕，有刑法第59條酌減其刑規定 之適用云云。惟被告所犯販賣第一級毒品犯行部分，原審已
依刑法第59條規定酌減其刑，被告仍以原判決未依刑法第59 條規定酌減其刑為由，提起上訴，容有誤會。至其所犯販賣 第一級毒品及施用第一級毒品等犯行部分，均核與毒品危害 防制條例第17條第1 項規定不相符合，而無從依該規定予以 酌減其刑，已如前述。從而，被告此部分上訴意旨，僅係就 原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由， 應予駁回。
㈡撤銷改判部分（即事實欄一㈠【附表編號1 至3 】部分、事 實欄一㈡【附表編號4 】之沒收部分及事實欄一㈣施用第一 級毒品之沒收部分）：
⒈原審認被告事實欄一㈠【附表編號1 至3 】部分犯行罪證明 確，而予依法論科，固非無見。惟查：
⑴被告於偵查及審理時均坦承其有附表編號1 至3 所示販賣第 二級毒品犯行，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，原審誤認此部分不符合前開規定而未依法減 輕其刑，顯有未合。
⑵依司法院釋字第775 號解釋，應按被告所犯情節，審酌是否 依刑法第47條第1 項累犯規定予以加重其刑，原審未及審酌 ，逕依該累犯規定對被告事實欄一㈠（即附表編號1 至3 ） 一律加重其刑，於法不合。
⒉關於事實欄一㈡【附表編號4 】之沒收部分及事實欄一㈣施 用第一級毒品之沒收部分：
⑴按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得 與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自 得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤 銷（最高法院106 年度台上字第2189號、107 年度台上字第 2153號判決意旨參照）。
⑵被告所有、用以聯繫附表編號1 至4 所示毒品交易事宜所用 之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），雖未扣案 ，然被告於原審審理時並未表示該行動電話已損壞或滅失等 情（見原審卷第343 頁），亦無證據證明業已滅失，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表編號4 販賣第一級毒品罪宣告刑項下予以宣告沒收。原審以被告供 稱該行動電話業已損壞，價值不高，欠缺刑法上重要性，而 不為沒收之諭知，容有誤會。
⑶扣案之海洛因殘渣袋1 個及甲基安非他命吸食器1 個，經鑑 定分別檢出含有海洛因、甲基安非他命成分無訛，依現今採 行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告
施用第一級毒品罪宣告刑項下予以宣告沒收銷燬。原審就此 部分依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，於法未合。 ㈢被告上訴意旨略以：其有供出毒品上游，應依毒品危害防制 條例第17條第1 項減輕其刑，且僅以其施用毒品，小量販售 予他人施用，次數不多，犯罪所得金額總計僅4,000 元，惡 性非重，法重而情輕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。 ㈣惟查，被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，均核與毒品危害 防制條例第17條第1 項規定不相符合，而無從依該規定予以 酌減其刑，已如前述。再按，刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年 台上字第899 號判例意旨參照），被告為圖一己私利而販賣 第二級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會 風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且其附表編號1 至 3 所示販賣第二級毒品犯行有毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，於依法減輕其刑後，已難認有何情輕法重， 而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所 陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。故被告此部分之上訴意旨，雖屬無 據，然被告其餘上訴理由，主張其於偵查中業已坦承事實欄 一㈠【即附表編號1 至3 】所示販賣第二級毒品犯行，請求 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，則屬有理 由，且原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院就原判 決事實欄一㈠【附表編號1 至3 】暨定執行刑部分、事實欄 一㈡【附表編號4 】之沒收部分及事實欄一㈣施用第一級毒 品之沒收部分均予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項
㈠爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，僅為牟個人私利，無視 政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍意圖營利而販賣毒 品予他人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能 受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，惟其販 售毒品之時間不長，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額 ，販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，又犯罪後尚能坦承犯 行，知所悔悟，兼衡其自承高中畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康及案發當時職業為廚師、已婚（見107 年度偵字第 19255 號卷第3 頁，本院卷第242 頁）等一切情狀，就附表 編號1 至3 販賣第二級毒品犯行部分改量處如主文第2 項所 示之刑。
㈡按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併 罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而 非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰 規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各 行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一 再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌 實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥 適之裁量。茲被告所為販賣毒品犯行之犯罪時間皆在107 年 5 月至同年7 月間，另施用毒品犯行之犯罪時間在107 年8 月間，間隔期間尚近，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機 反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，而其販 賣毒品所侵害法益之性質、種類相近，犯罪類型、情節之同 質性較高，又其5 次販賣毒品之對象為3 人，各行為所侵害 法益之專屬性或同一性較為集中，毒品流通之擴散性相對受 限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，依前開說明， 本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就 本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為 所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯 罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為 適度反應販賣毒品、施用毒品等罪之嚴重性及貫徹刑法公平
正義之理念，爰依法酌定其應執行之刑如主文第6 項所示。六、沒收：
㈠事實欄一㈡（即附表編號4 ）所示販賣第一級毒品犯行部分 ：
⒈查被告附表編號4 所示販賣毒品所得為2,000 元，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告所有 、作為聯絡附表編號1 至4 所示販賣毒品事宜之物，雖未扣 案，然亦無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收。
㈡事實欄一㈣所示施用第一級毒品犯行部分：
⒈扣案之海洛因殘渣袋1 個及玻璃球吸食器1 個，經鑑定後， 分別檢出含有海洛因、甲基安非他命成分無訛，已如前述， 屬違禁物，且以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微 量毒品而無法獨立析離，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案分裝吸管1 支，為被告 所有，且供其為本案施用毒品所用之物，應依刑法第38條第 2 項前段規定，宣告沒收。
⒉至其餘扣案物品，並無證據顯示與本案有何直接關連，爰均 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第368條，判決如主文。
本件經檢察官郭耿誠偵查起訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬────┬───┬───┬─────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │毒品種類及│交易金額│行為人│購毒者│宣告刑及沒收 │
│ │ │ │數量 │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼────┼───┼───┼─────────┤
│1 （│107 年7 月│新北市新店區│第二級毒品│1,000元 │林森祥│施國偉│林森祥犯販賣第二級│
│即起│1 日上午11│北宜路1 段之│甲基安非他│ │ │ │毒品罪，累犯，處有│
│訴書│時 │7-11便利商店│命數量不詳│ │ │ │期徒刑參年捌月。未│
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