臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第330號
上 訴 人
即 被 告 劉智祥
選任辯護人 劉羽芯律師
周廷威律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107年度訴字第131號，中華民國107年12月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第633、2702號
、107年度毒偵字第621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉智祥知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。於民國106 年12月26日前之某日，因呂顯偉以所申設使用之「Day lu」 臉書帳號，使用臉書通訊軟體與劉智祥所申設之臉書帳號「 葉政凱」聯繫毒品交易事宜，並告知需要購買重量約105 公 克之甲基安非他命，劉智祥遂基於販賣甲基安非他命以營利 之犯意，先於106年12月26日上午6時58分許（起訴書誤載為 同年月26日晚間8時許），在高雄市○○區○○○路000號之 小北百貨前，以新臺幣（下同）10萬元之價格向潘宏韋販入 如附表一編號㈢所示之甲基安非他命（潘宏韋販賣第二級毒 品部分因劉智祥供出毒品來源而經臺灣高雄地方檢察署【下 稱高雄地檢署】偵查後起訴），復以其所持用0000000000號 行動電話，使用臉書通訊軟體與呂顯偉聯繫，雙方達成以11 萬4 千元交易上開甲基安非他命，並約定於同年月28日在臺 北市○○區○○街00號4 樓屋內進行交易。其後，劉智祥將 其向潘宏韋販入之甲基安非他命分裝成3 包，並於同年月28 日下午3 時許，前往臺北市中山區錦州街與林森北路口之統 一超商店與呂顯偉會面後，一同前往同市區錦州街25號4 樓 屋內，由劉智祥交付而販賣如附表一編號㈢所示之甲基安非 他命3包予呂顯偉，呂顯偉則當場交付11萬4千元款項予劉智 祥。嗣因呂顯偉於同日為警查獲欲販賣上開甲基安非他命之 犯行並扣得如附表一編號㈢所示之甲基安非他命，而供出其 毒品來源為劉智祥。再經警於翌（29）日中午12時許，在臺 北市○○區○○○路0段00號2樓之摩斯漢堡店前逮捕劉智祥 ，並扣得其所持有如附表一編號㈠、㈡所示之第二級毒品，
及如附表二編號㈠所示其所有供上開聯絡販毒事宜所用行動 電話1 支（呂顯偉販賣第二級毒品未遂、劉智祥持有第二級 毒品純質淨重二十公克以上等犯行分別經原審判決有罪確定 ）。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍
本件原審判決被告劉智祥犯販賣第二級毒品罪及持有第二級 毒品純質淨重二十公克以上之罪，被告上訴後，於本院108 年2 月14日準備程序時，就持有第二級毒品純質淨重二十公 克以上之罪撤回上訴，有其撤回上訴狀可稽（見本院卷第79 、90頁），該部分因被告撤回上訴而告確定，是本院審判之 範圍為被告所涉販賣第二級毒品部分，合先敘明。貳、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本 院卷第81至84、134至136頁），本院審酌該證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據 能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則 ，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條 之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由
一、訊據被告對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命予呂顯偉之 事實均坦承不諱（見偵633卷一第91頁及反面、原審聲羈333 卷第8頁反面、第9頁反面、原審卷第57頁反面、第141 頁反 面、本院卷第80、137至138頁），核與證人即同案被告呂顯 偉、證人即佯裝買家而查獲呂顯偉之員警蕭仁豪證述相符（ 見偵633卷一第87頁及反面、第118至119頁、偵633卷二第8 頁反面），並有（呂顯偉）自願受搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、（被告）自願受搜索同意書、搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、被告與呂顯偉間之行動電話網路 通訊軟體對話視窗截圖照片、查獲呂顯偉上開扣案甲基安非 他命之照片、員警佯為買家「飛行員韓非」與呂顯偉間之行 動電話網路通訊軟體對話視窗截圖照片及WeChat語音訊息譯 文、呂顯偉扣案毒品暨查獲現場照片等在卷可稽（見偵633 卷一第8 至11、17至21、31至53頁反面、第54至57頁反面、 第59至60、62至71、120、150至154 頁、第76頁及反面）， 及如附表一編號㈢、附表二編號㈠所示之物可憑，均可佐被 告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證 據。
二、且：
㈠被告販賣予呂顯偉而為警查獲之扣案如附表一編號㈢所示之 白色晶體3 包，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分（其淨重、驗餘淨重及純度均詳如 附表一編號㈢所載），有該院107年1月26日北榮毒鑑字第C0 000000號、第C0000000-Q號毒品成分、毒品純度鑑定書在卷 可憑（見偵633卷二第16、17頁）。
㈡又被告供承：扣案如附表一編號㈢所示甲基安非他命進價約 10萬元；關於原審認定販入甲基安非他命之時間、金額均無 意見，以原審認定為準等語（見偵633卷一第13、195頁、本 院卷第83至84頁），而證人呂顯偉則證述有交付現金「1140 0」元給被告乙節（見偵633卷一第87頁，依後引被告與呂顯 偉對話截圖畫面及前揭被告自白犯行之供述，以上偵查筆錄 之記載應係「114000」之誤繕），且觀諸卷附之2 人通訊軟 體視窗截圖照片可知，本件為警查獲前，呂顯偉向被告詢問 毒品價格「35×3」，被告回以：「114000」（見偵633卷一 第36頁），是足認被告係以10萬元販入如附表一編號㈢所示 之甲基安非他命，復以11萬4 千元販售予呂顯偉，而有從中 賺取價差，被告主觀上確有販賣甲基安非他命以牟利之犯意 甚明。
㈢檢察官起訴所指犯罪事實雖認被告上開於106 年12月26日購 買之甲基安非他命數量，亦應合併於其業已因撤回而告確定 之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行部分計算（ 即合併附表一編號㈠、㈡所示之毒品數量，見起訴書第3 頁 之㈢），惟被告於106 年12月26日購買之甲基安非他命係因 呂顯偉要向其購買毒品，而另行購入並全數售予呂顯偉一節 ，業據被告供述綦詳（見原審卷第14頁反面），足認被告前 揭所購入並交付予呂顯偉之甲基安非他命，顯係基於販賣以 牟利之犯意而另行販入，進而售予呂顯偉，檢察官以上犯罪 事實之敘述，容有誤會，併此敘明。又關於被告向潘宏韋販
入（交易）如附表一編號㈢所示甲基安非他命之時間，經高 雄地檢署檢察官偵查後認係106年12月26日上午6時58分許， 並業已向臺灣高雄地方法院提起公訴，有高雄地檢署107 年 度偵字第13546、7251號起訴書可參（見原審卷第130至135 頁），是此部分販入之時間爰以上開偵查結果而記載，被告 就此部分亦無爭執（見本院卷第83至84頁），檢察官起訴書 記載之「同年月26日晚間8時許」則併予更正。三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，已 堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及上訴駁回之說明
一、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規 定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命 之行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營 利而販入毒品後，販賣予呂顯偉之行為，乃接續原先販入之 犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及 出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。
㈡累犯之加重：
被告前於106 年間因持有第二級毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以106年度訴字第1869號判決判處有期徒刑6月確定，甫 於106 年12月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄 表在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照108年2月22日甫 公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行 為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重 其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑 罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告甫因持有第二級 毒品案件經判決執行，並於106 年12月25日易科罰金執行完 畢，竟隨即於翌（26）日販入前開甲基安非他命，並於同年 月28日販賣予呂顯偉，足見被告未能記取教訓，不僅於上開 徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件，且其犯罪情節由持有第 二級毒品之前案進而犯本件之販賣第二級毒品，其無視法律 之嚴厲禁制，刑罰反應力確屬薄弱，而有相當程度之惡性。 有鑒於此，依刑法第47條第1 項規定酌量加重被告之刑，延 長其矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原 則之要求。職是，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項之減刑：
被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，詳如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後 減。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項之減刑：
被告於警詢時，向新北市政府警察局金山分局員警供出其販 賣之甲基安非他命係向在微信通訊軟體上使用暱稱「費玉清 」之潘宏韋購入，是106年12月26日下午8時許，在高雄市前 金區中正路與瑞源路口的小北百貨店前等語（見偵633 卷一 第13頁），經該分局員警調查後報請高雄地檢署檢察官偵辦 ，該署檢察官因被告之供述，於偵查後認潘宏韋涉嫌於106 年12月26日上午6 時58分許，販賣甲基安非他命予劉智祥， 而以107年度偵字第13546、7251號對潘宏韋提起公訴，現由 臺灣高雄地方法院審理中等情，有新北市政府警察局金山分 局107年6月13日新北警金刑字第1073451922號函、高雄地檢 署107年9月17日雄檢欽陶107偵7251字第1079010463 號函、 本院被告（潘宏韋）前案紀錄表、上開高雄地檢署起訴書附 卷可參（見原審卷第83、128至135頁），是確因被告之供述 而查獲其前揭販賣予呂顯偉之第二級毒品甲基安非他命之來 源潘宏韋。從而，亦應依毒品危害防制條例第17條第1 項規 定減輕其刑，並於加重後依序遞減之。
二、上訴駁回之說明
㈠原審經調查後，本於相同認定，以被告犯販賣第二級毒品罪 事證明確，並依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1 項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第3 8條之1第1項、第3項等規定，審酌被告為謀不法利益而販賣 毒品予他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，減損勞動生產 力，影響社會層面至深，且其販賣之毒品數量非微，惟考量 其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、犯罪動機、 目的、情節、手段等一切情況，量處有期徒刑4年2月，並說 明扣案如附表二編號㈠所示之行動電話，為被告所有，並供 其犯前開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，另未扣案之被告販賣甲基安非他命予 呂顯偉所獲得的款項11萬4千元應依刑法第38條之1第1 項、 第3 項之規定，予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，並 無不合，量刑亦屬妥適。至原判決雖未及依前揭大法官解釋 意旨，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1 項累犯 規定加重其刑，而逕依該累犯規定加重其刑，然嗣經本院審 酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，酌量加重被 告之刑，業見前述，故結論並無不同，從而原判決就此雖略
有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘 明。
㈡被告上訴意旨略以：被告對於前開犯行已自白並表示悔悟， 其量刑基礎與原審已有不同；又被告因法治觀念不足，一時 失慮致罹刑典，惟於到案後第一時間已坦承犯行，並供出上 游，可見被告犯後態度良好；且被告僅有一次販賣行為，獲 利非鉅，惡性亦不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之 大盤、中盤毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，況被 告以11萬4 千元販賣予呂顯偉，呂顯偉復以18萬元販賣予蕭 仁豪，呂顯偉顯然以更高之對價出售，僅係因員警偵查而未 遂，然就犯罪本質而言應為相同，惟呂顯偉卻僅處有期徒刑 2年、緩刑5年，與被告經原審量處之刑度顯然差異過大，有 罪刑不相當之違法之虞等語。惟：
⒈被告於偵查及原審審理中均自白犯行，並供出其毒品來源而 使偵查機關查獲上游等，均經原審適用毒品危害防制條例第 17條第2項、第1項等規定減輕其刑，並審酌被告犯罪後坦承 犯行、態度尚佳等情狀而為量刑，被告另指「業已自白、已 與原審量刑基礎不同」乙節，應有誤會。
⒉又呂顯偉欲販賣甲基安非他命予員警蕭仁豪之價額18萬元雖 高於被告販賣予呂顯偉所得之11萬4 千元，然從其等關係以 觀，被告實為呂顯偉之毒品來源，2 人之犯罪情節顯有不同 ；況呂顯偉販賣甲基安非他命之犯行並未達既遂之結果，復 無累犯之加重事由，是其與被告就各項刑之加重、減輕事由 復有差別，而無從類比。是自無上訴意旨所指犯罪本質相同 、被告經量處之刑度有罪刑不相當之情。
⒊再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資 參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重， 最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。本件原審 量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，於適用各項加重 、減輕之規定後而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；是從形式上觀 察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕 量刑，並無可採。
⒋綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改 判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官游明慧提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（即原判決附表二）：扣案宣告沒收銷燬之違禁物一覽表┌──┬───────┬───────────────┬──────┐
│編號│沒收銷燬物 │扣案物名稱∕鑑定結果 │備 註 │
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│㈠ │用以包裹含有第│檢體外觀為撲克牌黑桃圖案∕一字│為被告劉智祥│
│ │二級毒品PMA 成│刻痕之褐色圓形錠劑1 顆，淨重 │所持有，業經│
│ │分之圓形錠劑所│0.3179公克，取樣0.3179公克，驗│原審判決於該│
│ │用之外包裝袋壹│餘0.0000公克，檢出含有第二級毒│部分犯行宣告│
│ │只 │品PMA成分。 │沒收銷燬。 │
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│㈡ │第二級毒品甲基│送驗白色晶體6 包，檢出甲基安非│為被告劉智祥│
│ │安非他命共陸包│他命成分，驗前淨重合計28.9298 │所持有，業經│
│ │（驗餘淨重共計│公克，取樣0.0235公克，驗餘淨重│原審判決於該│
│ │貳拾捌點玖零陸│合計28.9063 公克，純度99.9％，│部分犯行宣告│
│ │參公克，含外包│驗前純質淨重28.9009 公克。 │沒收銷燬。 │
│ │裝袋陸只） │ │ │
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│㈢ │第二級毒品甲基│送驗白色晶體3 包，分別予以編號│為被告販賣予│
│ │安非他命共參包│1 、2 、3 ，均檢出甲基安非他命│呂顯偉之毒品│
│ │（驗餘淨重共計│成分。其中編號1 、2 之白色晶體│，於呂顯偉販│
│ │壹佰壹拾柒點參│2 包，驗前淨重合計79.0724 公克│賣第二級毒品│
│ │參陸伍公克，含│，取樣0.0326公克，驗餘淨重合計│未遂犯行所查│
│ │外包裝袋參只）│79.0398 公克，純度99.9％，驗前│獲，並經原審│
│ │ │純質淨重78.9933 公克；編號3 之│判決於該部分│
│ │ │白色晶體1 包，驗前淨重38.3587 │犯行宣告沒收│
│ │ │公克，取樣0.0620公克，驗餘淨重│銷燬。 │
│ │ │38.2967 公克，純度63.0％，驗前│ │
│ │ │純質淨重為24.1660 公克（編號1 │ │
│ │ │至3 之甲基安非他命驗餘淨重共計│ │
│ │ │117.3365公克）。 │ │
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附表二（即原判決附表三）：扣案宣告沒收物品一覽表┌──┬───────────┬──────────────────┐
│編號│扣押物名稱及數量 │ 備 註 │
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│㈠ │行動電話壹支（含搭配使│為被告所有，供其前揭販賣毒品犯行與呂│
│ │用之門號○九六五四七一│顯偉聯絡毒品交易所用，應依毒品危害防│
│ │一五六號之SIM 卡壹枚）│制條例第19條第1項規定，沒收之。 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│㈡ │行動電話壹支（含搭配使│為呂顯偉所有，業經原審判決於其所犯販│
│ │用之門號○九一五三一一│賣第二級毒品未遂犯行宣告沒收。 │
│ │九四二號SIM 卡壹枚） │ │
└──┴───────────┴──────────────────┘