臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第252號
上 訴 人
即 被 告 李世偉
選任辯護人 廖于清律師(法扶律師)
詹義豪律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107 年度訴字第364 號，中華民國107 年10月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第13502 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李世偉、李家瑋（通緝中，由臺灣新北地方法院另行審結） 均知悉氯甲基卡西酮（CMC ）係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟 共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由李家瑋負責 提供如附表編號2 所示含CMC 成分之毒品咖啡包及出面交易 ，李世偉則於民國106 年4 月27日持用如附表編號1 所示行 動電話，透過WeChat通訊軟體，在「Bei 將心比心廣禁打字 （181 人）」群組內，刊登內容為「雙北地區」、「南部特 地上來」、「全新CK專櫃香水」、「全新感受讓你受不了」 、「有感舒服開心能抖能嗨」、「試過都愛上」等暗示毒品 交易之訊息，向該群組內之特定多數人兜售毒品。適有員警 執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與李世偉聯繫 後，雙方達成以新臺幣（下同）9,000 元之價格，販賣上開 毒品咖啡包20包之合意，並約定於新北市○○區○○路000 號之網路帝國網咖門口交易。嗣李家瑋依約於同日19時40分 許前往上址進行交易時，遭警當場表明身分後逮捕而未遂， 並扣得如附表編號2 所示之物，復由員警進入該網咖店內， 查獲在內之李世偉，另扣得如附表編號1 所示之物，而悉上 情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯 論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第68、69、 129 、130 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據
應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據 能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告李世偉於警詢、偵查、原審及本院均坦 承不諱（見106 年度偵字第13502 號偵查卷【下稱偵卷】第 18至21頁、第141 頁、原審卷第54、115 頁、本院卷第132 頁），核與證人即共犯李家瑋於警詢、偵查中所述相符（見 偵卷第12至15頁、第141 頁），並有通訊譯文資料、警員陳 惟昌、邱彥禎之職務報告、扣案物品照片、WeChat廣告訊息 及對話紀錄畫面翻拍照片、新北市政府警察局瑞芳分局106 年6 月5 日函新北警瑞刑字第1063354701號函所附錄音譯文 、對話截圖照片、內政部警政署刑事警察局106 年11月20日 刑鑑字第1068007648號鑑定書各1 份、新北市政府警察局瑞 芳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份附卷可稽（見偵卷 第37至45頁、第51至57頁、第61至64頁、第93至119 頁、第 157 至177 頁、第201 頁），暨如附表所示之行動電話、毒 品咖啡包等物扣案可資佐證，被告之任意性自白既有上開證 據為憑，堪信與事實相符。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各 次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣 者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之 極大風險，而出面交易毒品之理。本案被告於警詢中已自承 此次交易可賺1,500 元，其可分得500 元之酬勞等語（見偵 卷第19、20頁），與證人李家瑋於警詢中所述相符（見偵卷 第13、14頁），是被告主觀上有營利之意圖，至為明確。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪部分：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被 告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告與李家瑋就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡辯護人雖主張被告僅係幫助犯云云，惟被告於偵查中坦承： 是我在聯絡及回覆客人等語（見偵卷第141 頁），而被告與 員警之對話內容中提及「10=45 」、「20杯」、「20=9000 可以」等有關毒品交易數量及價格之約定乙節，亦有上開通 訊譯文在卷可參，是被告所為顯已屬販賣毒品之構成要件行 為，且有從中賺取500 元以營利之正犯意思，自應成立共同 正犯，而非僅為幫助犯，是辯護人此部分所辯，自非可採。三、刑之減輕事由部分：
㈠被告雖已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員 警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之 行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰 依刑法第25條第2 項之規定，予以減輕其刑。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告 於偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第三級毒品未 遂罪均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並與前揭未遂減輕其刑部分依刑 法第70條之規定遞減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查 犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言，若未因而破獲，即難逕認被告所供出之毒品來源屬實， 自無從適用上開規定予以減刑。本案被告雖於警詢中供稱毒 品來源為葉原良，然經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，
認僅有被告前後不一且有重大歧異瑕疵之單一指述，別無其 他具體事證佐實，遂以葉原良犯罪嫌疑不足為由而為不起訴 處分，職權送再議後，並由臺灣高等檢察署駁回再議確定等 節，有106 年度偵字第26782 號不起訴處分書及107 年度上 職議字第9245號處分書各1 份在卷可按（見本院卷第72至76 頁），即難認本案有因被告之供述因而破獲其毒品來源之情 事，不能依上開規定減刑，附此敘明。
參、上訴駁回部分：
一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級毒品未遂罪，而 依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項 、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年， 不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣第三級毒品之方式營 利，無視於政府禁制毒品之決心，實屬不該，惟犯後坦承犯 行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、智識程 度、經濟狀況、生活狀況、查獲毒品數量及檢察官求刑等一 切情狀，量處有期徒刑2 年，並諭知扣案如附表編號1 所示 之行動電話為供被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物 ，編號2 所示之毒品咖啡包為違禁物，均應沒收等節，認事 用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴意旨仍執前詞主張其所為應僅構成幫助犯，及有毒 品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而破獲之減刑 規定適用，業經本院一一論駁如前，是其上訴意旨均無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│ 1 │IPHONE行動電話1 支 │依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之。 │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│ 2 │毒品咖啡包20包（驗前總淨重│依刑法第38條第1 項沒收之。 │
│ │約24.87 公克，驗餘總淨重約│ │
│ │24.28 公克） │ │
└──┴─────────────┴─────────────────────────┘